Tag-Along

Tag Along, Drag Along y

Desacuerdo Fundamental de Negocios

El propósito del presente trabajo es hacer una breve descripción de lo que son los pactos de tag-along, drag-along y de desacuerdo fundamental de negocios. Se comentará brevemente sobre su definición, alcances y estructura a efectos de que cubrir los matices principales de dichas figuras.

1. Definiciones

Los pactos de tag-along otorgan a uno de los socios el derecho de adherirse a la venta que realiza otro socio a un tercero. Un pacto típico de tag-along sería: “El socio A goza de un derecho de acompañar al socio B en cualquier venta de su participación en la sociedad, autorizándole a vender al mismo adquirente un porcentaje de sus participaciones en la sociedad equivalente al porcentaje de sus participaciones vendido por el socio B, en los mismos términos y condiciones.

Por su parte, los pactos de drag-along otorgan al socio saliente el derecho a arrastrar consigo al otro socio en la venta pactada con un tercero. Un pacto típico de drag-along sería: “El socio B tiene el derecho de arrastrar a la venta acordada con un tercero a los demás socios, que estarán entonces obligados a vender sus participaciones en la sociedad al mismo adquirente y en los mismos términos y condiciones que el socio B.

La finalidad que persiguen es impedir la redistribución del excedente contractual como consecuencia de la decisión de cualquiera de los socios de liquidar su participación. Al garantizar el cumplimiento de lo pactado- la distribución del beneficio a prorrata en función de las cuotas de participación- se consigue algo todavía mas importante: incentivar a las partes a que realicen las inversiones específicas deseables y se logre el nivel de inversión óptimo.

Por el otro lado el concepto denominado Desacuerdo Fundamental de Negocios, significa cualquier desacuerdo entre los accionistas con participaciones de cierto porcentaje relevante (tradicionalmente del 24% en adelante) del capital social suscrito y pagado de Sociedad respecto de decisiones fundamentales en la conducción del negocio, como pudieran ser, los cambios en el acta constitutiva o estatutos, cambios en las políticas de pago de dividendos, objetivos corporativos, inversiones de capital, políticas de mercado etc. En todo caso, si dicho desacuerdo se vuelve irreconciliable, nace para el socio que inició el procedimiento (que se prevé en el contrato social), el derecho de compra del total de las acciones del socio con el que tiene el desacuerdo irreconciliable o el derecho de venta total de sus propias acciones.

2. Descripción de los pactos

2.1 Las tag-along o pactos de acompañamiento

Las cláusulas de tag-along sirven para neutralizar los efectos expropiatorios de las ventas ineficientes para el valor conjunto de la sociedad. Su propósito concreto es que uno de los socios no liquide su participación en la sociedad transfiriendo su parte a un tercero y se apropie así, de una porción del excedente que no le correspondería según lo pactado. Las ventas pueden resultar improductivas o ineficientes por dos motivos: o bien porque se producen en el momento de incubación (ventas en t1), cuando, por no estar todavía amortizadas las inversiones, su valor conjunto es negativo; o bien porque tienen lugar en un momento en el que sería eficiente vender (ventas en t2), pero, al no hacerlo de manera conjunta, se corre el riesgo de que el beneficio conjunto se reduzca si una de las partes maximiza su ganancia privada a costa de la ganancia de la otra. En ambos casos, la venta es improductiva porque el comprador valora menos lo que compra que el vendedor, presumiblemente porque es mejor expropiador y calcula que puede beneficiarse en mayor medida de las inversiones realizadas por la parque que se queda dentro. En realidad, cuando el oportunista vende su parte, vende también la oportunidad de expropiar al otro socio (por ejemplo, porque permite al que entra acceder a información privada, etc.) Esto tiene dos consecuencias. La primera es que la venta de la oportunidad de expropiar tenga un reflejo en el precio, la prima de expropiación, que nos da la medida de la tasa de expropiación. La segunda es que la venta del oportunista priva de opciones de vender a la otra parta, a quien deja encerrada dentro de una relación de la que difícilmente va a poder salirse (por ejemplo, porque típicamente no habrá nadie que quiera comprar sin gran descuento la posición de un expropiado).

2.1.1 Estructura del tag-along

Los pactos de acompañamiento o de tag-along se componen, en abstracto de tres piezas: (i) cláusula tag-along, (ii) un put u opción de venta y (iii) una penalidad:

i. Cláusula tag-along.- la primera pieza de estos pactos de acompañamiento es la cláusula tag-along que otorga al socio expropiable un derecho de adhesión a la transmisión planeada por el otro socio. A tal fin, el socio que pretende vender ha de comunicar dicha posibilidad de venta al otro socio y permitirle que se sume a la operación. Entonces, el socio con poder de venta está obligado a negociar la transmisión por los dos, esto es, a obtener del adquirente el compromiso de comprar las participaciones de ambos. En términos generales se trata de forzar que una venta del control se convierta en una venta del 100%.

ii. Put u opción de venta.- La finalidad de esta opción es garantizar el cumplimiento del tag-along. Por esta razón, dichas cláusulas solo operan cuando uno de los socios hace oídos sordos a la obligación de vender también la parte del otro. Así las cosas, si A ha vendido su parte a C sin contar con B, B tendrá el derecho de vender su parte a A, o si lo prefieren, A quedará obligado a comprar la parte de B, si éste así lo exige. De este modo, se frustra la conducta oportunista de A: si lo que pretendía era salir solo de la sociedad, se queda dentro. En términos coloquiales, B le dice a A, “o me sacas, o te quedas adentro”.

iii. Penalización.- Además de la cláusula de tag along, y del put, estos pactos de venta conjunta pueden incorporar una penalización, que funcione a modo de cláusula penal (put con prima). A diferencia de lo que sucede con las piezas anteriores, su inclusión en el pacto es opcional. Se trata de hacer más gravoso el comportamiento oportunista de A, exigiéndole comprar la parte de B en la sociedad a un precio superior al que él ha vendido a C.

Así las cosas, el funcionamiento de estas tres piezas se puede expresar de forma muy sencilla: “o vendes lo tuyo y lo mío o te quedas dentro y penalizado”. En efecto, a través de estos pactos las partes vinculan sus destinos tanto para quedarse

...