ABUSO DEL DERECHO PERÚ

CAPITULO III

ABUSO DE DERECHO

Art. 685 CPC: Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

3.1.- Concepto

La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensión en discusión, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse a este, se dice del ejercicio de un derecho cuando este excede los límites fijados por la buena fe o por el fin por el cual se ha conferido este derecho. Fernández Sessarego1 describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurídico positivo. Dentro de una situación jurídica subjetiva se encuentra la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de el, como un límite encontramos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes. De estos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho subjetivo. A su lado existen otros, pero que ya no son de carácter particular, sino más bien que son de naturaleza genérica, que comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el principio denominado "abuso del derecho".

Para Díez-Picazo y Gullón2 al referirse al abuso del derecho señala que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, que con frecuencia están defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad". Esta definición nos lleva a señalar que en el abuso del derecho, implícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse.

Es anormal cuando traspasa los límites normales del ejercicio. Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y gue a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal.

3.2.- Criterios para la determinación del abuso del derecho

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1 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-150

2 DIEZ-PICASO, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, 5ta ed, Tecnos, Madrid, 1984, p. 2147.

Existen varios criterios para determinar cuándo se configura el abuso del derecho. Algunos autores como Fernández Sessarego, Rivera Julio C. y Nicolau Noemi L. los agrupan en subjetivos, objetivos y mixtos.

• Criterio Subjetivo

 Existirá ejercicio abusivo del derecho cuando el sujeto actúe con la intención de perjudicar a otro (dolosamente), y aun cuando lo haga sólo culpablemente. Como una variante de dicha doctrina, algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin interés, o sin obtener utilidad alguna de ello. Sin embargo se ha observado que esta variante poco agrega a lo ya expuesto, ya que quien obra sin utilidad o ventaja solo puede hacerlo por su intención dolosa o culposa.

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