Abuso del derecho en la jurisprudencia nacional

"ABUSO DEL DERECHO"

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS

a) Definición

b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho

c) Teorías sobre el Abuso del Derecho

• Posición Subjetivista

• Posición Objetiva

• Solución Mixta

d) Naturaleza del Abuso del Derecho

• Identificación del Abuso del Derecho con el Acto Ilícito

• El Abuso del Derecho entre lo Lícito y lo Ilícito

• El Abuso del Derecho como la transgresión de un genérico Deber Jurídico

• El Abuso del Derecho como un acto Ilícito “Sui Generis”

III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA COMPARADADEL COMMON LAW Y EUROPEA

IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA LATINOAMERICANA

V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

VI. CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIÓN

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribución o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta distinción permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos humanos de solidaridad social y de consideración intersubjetiva. De aquí que se haya ido elaborando una concepción en este orden de cosas que, en general, reciba consagración en el derecho moderno. Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una manera que merece una apreciación peyorativa. Así el caso del propietario que eleva un muro en su predio sin ninguna ventaja para él y sólo con el propósito de causar un perjuicio al propietario vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrándose éste en situación penosa, de tal modo que la desocupación resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad de corrección respecto a los hijos en una forma tiránica, exagerando la medida de la patria potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposición de los padres a dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdicción que sea notoriamente más incómodo o molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para el demandante; el caso de plantearse una acción judicial sin haber fundamento alguno; de plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar un embargo notoriamente exagerado, que recaiga sobre el objeto que haga de aquél el más perjudicial para el deudor.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Producto de la colisión de dos máximas igualmente respetables:

Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y

Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teoría fue admitida en el derecho romano a través de textos de Gayo y de Paulo, según la doctrina prevaleciente. Para Josserand, también fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francés.

Mucho se ha discutido acerca de los orígenes históricos de esta institución.

Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicación del concepto. Lo cual es reprochado por muchos autores para quienes en el derecho romano se ignoró la teoría del abuso del derecho.

La figura en sí misma, como una que comporta un principio general consagrado expresamente por los Códigos, es relativamente nueva[1]. No aparece con tal carácter en el Derecho Romano. Dentro de éste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria devenía en jus abutendi. No obstante, no podría decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho Romano. Podría encontrarse en agraz él mismo, considerando ciertos casos en que se imponía un límite, una continencia, al ejercicio de la facultas agendi. Así, tratándose de la desaparición de las obligaciones en las de carácter correal, por efecto de la litis contestatio; tratándose de la limitación de pago de daños e intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de citar también el supuesto de que se negase la persecución ejercida con notoria impiedad contra el deudor, como en el caso de entrega por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo de aquél, pues por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo, pagando su valor. El derecho honorario fue templando, atemperando, el rigor del derecho quiritario, y haciendo del derecho y su aplicación un ars boni et aequi.

En lo que respecta a la primera posición tenemos dentro de ellos a Spota citado por Fernández Sessarego[2], quién en ese orden de ideas va más lejos cuando se refiere “al notable sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan del Corpus iuris civilis y aun del derecho romano clásico”, lo que significaba para este autor que dichas limitaciones constituían, en el fondo, “aplicaciones del principio de que las prerrogativas individuales no debían ejercerse bastardeando los fines de la ley”.

Al respecto debemos tener en cuenta la definida posición de Charmont[3], autor que sostiene que la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del derecho no se manifiesta de modo accidental o aparece sólo en ciertos textos, sino que ella determina el desarrollo de un gran número de instituciones. Entre los casos que cita para fundamentar su aserto están, entre otros, el de protección del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relación con el padre, así como el hecho mismo de la represión del fraude y la introducción de la acción pauliana. Todas estas situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

En sentido contrario se pronuncia Martín Bernal, siguiendo el pensamiento de Rotondi, es tajante al afirmar que “acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que Roma no conoció una verdadera doctrina del abuso del derecho”, complementando además que en el derecho romano no se prohibieron tampoco los actos emalutivos[4], aunque existían algunas máximas vinculadas con esta noción y que procedían de GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la rúbrica De diversis requlis iuris antiqui en el Digesto.

Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posición en el debate , se limita, en cambio, a mostrar solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En lo concerniente a los orígenes históricos y al desarrollo de la teoría del abuso del derecho en Roma ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia entre antiguos aforismos jurídicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su respectiva posición. El éxitos de esta actitud se halla, generalmente, en función de la habilidad puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por alto aforismos contrarios.

Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoció el principio en que se funda la represión del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones que ya se han dado, la gran antigüedad que tiene la elaboración de los fundamentos de la teoría. El principio en que ésta se funda reconoce hondas y muy extensas raíces, prolongadas a lo largo de los siglos.[5]

En el antiguo Derecho francés se cita la opinión de Pothier, cuando hablaba de las consecuencias "del gran principio del amor al prójimo" que "nos obliga a consentir todas las cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prójimo".

En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepción de gran valimento conceptual. El nombre del insigne Josserand está asociado a ella. Este autor recalca que el derecho tiene un carácter eminentemente teleológico; su estructura es finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la concepción. Desde luego la constatación es irreprochable y se conforma, de acuerdo a los estudios filosóficos modernos, con la distinción entre el mundo de la causalidad y el de la libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el espíritu.

Se destaca en Josserand, el mérito de haber percibido que el derecho, por ser de índole teleológica, debe responder en cada caso a una relación jurídica, subsumida dentro de una categoría institucional, a ese fin propio de la institución a que pertenece. Para llegar a establecer una disciplina auténtica acerca del abuso del derecho, hay que examinar en el caso dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carácter y fin propio de la respectiva institución.

Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su relatividad, en consideración y en función de su fin. Todas las prerrogativas, todas las facultades jurídicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misión que están destinadas a llenar; ¿cómo podría no ser así, puesto que el derecho objetivo considerado en su conjunto, es decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no

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