Abuso Del Derecho

ABUSO DEL DERECHO

Esta figura la encontramos tanto en la constitución como en el Código civil pero es aquí donde entra en forma de principio, antes de empezar la critica a este libro del Dr. Carlos Fernández Sessarego, profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, es mejor empezar del porque es considerado un principio.

Los principios son partes integrantes y esenciales de los ordenamientos jurídicos. Entendidos como elementos esenciales contribuyen a la creación y adecuación del ordenamiento y a su interpretación. De ahí que se diga que los principios son integrativos, creativos, interpretativos, delimitadores y productores. De acuerdo con Bartole, los Principios Generales del Derecho cumplen las siguientes funciones:

a) Integradora, en el sentido de colmar las lagunas del dictado normativo.

b) Interpretativa, en el sentido de ofrecer al juez el modo de subsumir los presupuestos de hecho en un enunciado amplio.

c) Delimitadora, en el sentido de poner un dique a las competencias legislativas y negociables.

d) Productora, en el sentido de ofrecer valores sobre los cuales se funda íntegro del ordenamiento.

Y se agrega, obviamente, la función creativa

En lo que se refiere a abuso del derecho podemos entender por qué su consideración como principio en el Código Civil.

¿Qué es abuso del derecho?

El abuso del derecho es la acción u omisión que a partir de un derecho subjetivo que viola o agrede un interés existencial no protegido aun, a través de una norma expresa jurídica esto visto desde un punto de vista tradicional; pero ahora que es en realidad el abuso del derecho, cual es la participación de este dentro del ámbito peruano; son diversas las formas e interpretaciones que se tienen del mismo aun en la actualidad, pues vemos la complejidad y lo mucho que podría abarcar a la hora de ser aplicada.

Para Fernández Sessarego todo empieza desde la propia elaboración dogmática que en sí responde más a un reclamo comunitario ético-moral puesto que actualmente el derecho es indispensable para la convivencia humana ya que nos ayuda a formar una sociedad justa, solidaria y segura. Debido a ello se han presentado diferentes dificultades en su elaboración dogmática, las mismas que responden a que su desarrollo en teoría no ha sido del todo pacífico debido a que su aceptación por la ciencia jurídica debe relacionarse con una concepción del derecho, también porque se tiene que tener una explicación clara y previa del concepto de derecho subjetivo.

Por ello hay que entender que el abuso del derecho es colocar por encima de la convivencia en sociedad a la solidaridad para que de este modo el individuo no atente o vulnere intereses ajenos dignos de protección jurídica (con relevancia en la constitución), es decir que el individuo actué conforme a sus derechos legítimamente de manera que se den de forma normal y regular, en vez de un manera antisocial ya que esta vendría a ser inmoral lo que es contrario al principio de la solidaridad, al vulnerarse la solidaridad se atenta contra el derecho y contra la moral lo cual provoca que se lesione la conciencia jurídica colectiva. Esto según el mismo Sessarego y cuya opinión compartimos. Por eso hemos dado que más que abuso en sí, se daría cuenta clara sobre lo que es un ejercicio abusivo del derecho.

Aunque no hay que dejar de lado que todo cambio jurídico tiene un trasfondo de modo inspirador pero con naturaleza ético-moral, porque ambos suponen la convivencia en sociedad. Ahora bien con la aceptación de esta figura no se pretende atentar ni se atenta contra la voluntad, más bien este vendría a ser un límite jurídico impuesto por la moral que oscila pero luego es consagrado por el ordenamiento positivo pendiente a que el sujeto actué conforme a sus derechos subjetivos pero sin atentar o causar daños a los intereses ajenos que no poseen normas específicas.

En otros términos, los derechos deben ejercitarse con prudencia, si no es así, su uso o ejercicio puede generar responsabilidad para su titular. A la luz de concepciones individualistas del derecho era, filosóficamente hablando, imposible la figura del abuso del derecho: si yo soy titular de un derecho es contradictorio pensar que con su ejercicio yo esté violando o infringiendo el derecho. Empero consideraciones solidaristas comenzaron a impregnar la teoría general del derecho y con ello adquiere en toda su extensión arraigo en la mente del jurista la idea de que ejerciendo un derecho se puede causar daño a alguien. Es decir, bajo ese influjo, el derecho ya no se piensa como un sistema lógico cerrado, sino como un conjunto de reglas que están limitadas por su inserción en el conjunto de las relaciones sociales; en consecuencia, el abuso del derecho deviene fuente de responsabilidad distinta de la culpa, como se verá.

De modo pues que el abuso del derecho viene a ser la respuesta al ejercicio de derechos de una manera egoísta, sin tener en cuenta las relaciones sociales. La teoría del abuso del derecho es, por consiguiente, una respuesta de avanzada a aquella que consagró derechos con un marcado acento individual como lo fue la época del racionalismo y la ilustración.

Con tantas referencias creemos que Sessarego menciona muchos autores cuyos conceptos pueden ser resumidos en pocas palabras, pero al hacerlo nos muestra una visión mucha más amplia lo cual ayuda a crear una opinión propia.

¿Derecho o ejercicio?

Art. II.- Ejercicio abusivo del derecho

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

Art. 103º.- pueden expedirse leyes especiales porque así lo exigen la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La constitución no ampara el abuso del derecho.

Los términos diferentes “abuso de derecho” y “ejercicio abusivo del derecho”, fue discutido en su momento ya que se trata de un mismo sistema jurídico es así que el derecho y su ejercicio son distinguibles, derecho es la atribución o facultad que corresponde a su titular y ejercicio se refiere a la forma o modo de hacer uso de esa facultad , de allí que preferimos la redacción del Título Preliminar la cual consideramos mejor redactada.

El hecho de que nosotros concordemos con

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