Apuntes Sobre Medidas Cautelares

APUNTES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Roxana Jiménez Vargas-Machuca1

Contenido:

1.

Función de la tutela cautelar.

2.

Presupuestos para la concesión de la medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

3.

Requisito para la concesión de la medida cautelar: la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

4.

Afectación de bienes y derechos de terceros.

5.

La contracautela o caución como requisito para la ejecución de la medida cautelar.

6.

La fórmula de Posner.

7.

Motivación de la resolución que ampara o rechaza la medida cautelar.

8.

Supuesto especial de procedencia del pedido de medida cautelar.

9.

Jurisdiccionalidad de la medida cautelar.

10.

Prejuzgamiento en la tutela cautelar.

11.

Características de la medida cautelar: provisionalidad, instrumentalidad y variabilidad.

12.

Naturaleza de la caución: real o personal.

13.

Caución sometida a plazo.

14.

Indemnización al afectado por la medida cautelar.

1. Función de la tutela cautelar.

El proceso, según su función, puede ser de conocimiento (en el que se procura alcanzar una declaración de certeza respecto de una situación jurídica), de ejecución (que parte de un título de ejecución, que presupone certeza del derecho que se pretende ejecutar), y cautelar (busca asegurar tanto el resultado del proceso como su decurso ordenado y pacífico).

Como se sabe, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la base del proceso en general, y la razón de ser del proceso cautelar en particular. La tutela jurisdiccional efectiva sostiene todo el sistema de justicia y, por ende, a la sociedad en su conjunto, lo que comprende inclusive el sistema democrático.

Se encuentra plasmada en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política peruana, así como en el tenor de los artículos I (“Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”) y III (“El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”) del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

1 Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Profesora de Derecho Civil y Procesal Civil.

2

Como señala Martel,

“El soporte de la tutela jurisdiccional está en el Derecho Natural, cuyas normas tienen validez moral y jurídica, al margen de su recepción en norma alguna. Por ello, y acorde con la dignidad humana, al ser la persona un fin en sí mismo, es titular de derechos que le son o innatos, anteriores al propio Estado y que por tanto son inalienables.”2

Debe recordarse siempre que el proceso no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para que los derechos sustantivos tengan auténtica vigencia social y no sean meras declaraciones hermosas pero inútiles. En efecto, sin efectividad un sistema de garantías deviene en un lirismo, por cuanto se trata precisamente de la protección concreta de la situación subjetiva que la norma busca proteger.

Ahora bien, el proceso, como formato ordenado de debate, necesariamente ha de tener una duración, pues las garantías del debido proceso se despliegan a lo largo del mismo, en sucesivas etapas, en las que no pueden faltar plazos legales –y cuando los plazos se encuentran supeditados a la discrecionalidad del juez, éstos deben ser razonables-, ni la posibilidad de contradecir -que permite llevar la disputa en igualdad de condiciones para ambas partes-, como tampoco en ocasiones la participación de terceros, entre otros.

Así, la duración del proceso, el tiempo que ocupa el desarrollo del proceso, cumple un rol muy importante, pero juega también en contra de sus propios fines, por cuanto puede boicotear su aspiración central: la efectividad.

Como tan notablemente lo expresó Calamandrei, la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien y, así, la duración indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal acarrea el paradojal riesgo de convertir en ineficaz la providencia definitiva, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto3.

Por ello, el instrumento que es el proceso, a su vez requiere de determinadas herramientas para alcanzar sus fines. Una de ellas, acaso la más eficiente, es la tutela cautelar, pues confiere al proceso un terreno firme para que avance con seguridad hacia su meta, que es la decisión final, sin el temor de que ésta, siendo correcta, no pueda concretizarse, con lo que los fines del proceso no se alcanzarían, la parte vencedora quedaría frustrada y el fantasma de la autotutela reaparecería, más vigoroso y amenazante que antes.

2 MARTEL CHANG, Rolando Alfonzo. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2002.

3 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 43.

3

No puede ser más acertado el principio chiovendano relativo a que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón.

Ciertamente, si los procesos judiciales fueran inútiles, no habría confianza social en el servicio de justicia, deslegitimándose éste y surgiendo peligrosas e indeseadas formas de autotutela.

De ese modo, la jurisdicción cautelar es una modalidad de la actividad judicial que ha de encontrarse al alcance del justiciable cuando deban resguardarse bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, pues de lo contrario se frustraría la eficacia de la función dirimente. Dicho resguardo se logra por la existencia de un género cautelar dentro del que se insertan medidas específicas4. Por eso, con agudo acierto se ha dicho que la jurisdicción cautelar es el instrumento del instrumento (Calamandrei).

2. Presupuestos para la concesión de la medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

La solicitud de medida cautelar se atiende en un proceso autónomo, de modo reservado, sin contradictorio (el derecho de contradicción se reserva para luego de haberse ejecutado la medida) y en forma inmediata.

Por ello, resulta indispensable que el Juez verifique el cumplimiento de determinados presupuestos,

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