Contextos de la Argumentación Jurídica

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTÍN - TARAPOTO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

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Expresión y Argumentación jurídica

Ciclo: I

Tema: Contextos de la Argumentación Jurídica

Morales – 2019

ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La argumentación jurídica es una teoría prescriptiva, que nos sólo describe el proceso de justificación de las soluciones de los casos jurídicos, que realizan los jueces y otros operadores jurídicos, sino que también prescribe cómo debe realizarse dicho proceso de justificación.

LA ARGUMENTACIÓN DE LOS ABOGADOS

La posición institucional del abogado en el sistema jurídico determina, como hemos ido viendo, diferencias importantes entre la argumentación forense y la de los jueces. La producción de argumentos por parte de los abogados no tiene lugar únicamente en la labor de defensa (o de acusación) que realizan ante los tribunales, sino también en su tarea de asesoramiento a los clientes y en los procesos de negociación en relación con otros abogados, con los fiscales, etc. Y, desde luego, no es lo mismo (no argumenta igual) el abogado que defiende un interés de parte motivado exclusivamente por la obtención de un beneficio económico, que el que se embarca en la defensa de causas, diríamos, de interés general (más o menos coincidentes con lo que, en la tradición retórica, se llamó causa digna u honrosa), dirigidas a la defensa de los derechos de los consumidores, el medio ambiente, las libertades públicas... Pero en todo caso (y aunque en grados distintos), el carácter «partidario» de la función de los abogados hace que en relación con sus argumentaciones (salvo en casos excepcionales) no tenga mucho sentido hablar de «pretensión de corrección».

ARGUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

La palabra «alternativa» que aparece en el título de este apartado debe entenderse, como es obvio, en relación con los procedimientos de resolución de conflictos de carácter judicial. Hace referencia, por lo tanto, a mecanismos como la negociación, la mediación o el arbitraje (son, por así decirlo, los tipos básicos) y también a muchos otros, como el mini-juicio, el juez privado, el ombudsman... que pueden verse como una combinación de elementos que se encuentran en los otros tres. Algunos de esos procedimientos (los tres primeros) no son precisamente «nuevos», pero han adquirido una especial importancia en los últimos tiempos, debido a una serie de circunstancias que han llevado a ver la jurisdicción como un método «problemático» (al menos, en ciertos aspectos) de resolución de conflictos. En efecto, desde los años setenta del siglo xx, surgió en Estados Unidos un movimiento tanto teórico como práctico (el Alternative Dispute Resolution; en siglas: ADR) que luego se fue extendiendo a Europa y a América Latina y que ponía el énfasis en las ventajas de esos procedimientos en relación con el jurisdiccional. Se entendía que los primeros (los «alternativos») son más flexibles, más informales, permiten una mayor intervención de las partes afectadas por el conflicto, tienen un menor coste económico y una mayor capacidad para prevenir conflictos futuros. Sin embargo, la utilización de esas técnicas tiene también sus inconvenientes y debiera tener también sus límites: en general, podría decirse que los medios extrajudiciales de resolución de conflictos no son adecuados (producen consecuencias indeseables, injustas) para tratar conflictos en los que existe una notable diferencia de poder entre las partes o conflictos que suscitan cuestiones de principio o que envuelven valores básicos y cuya resolución debería excluir cualquier tipo de transacción.

ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA

La argumentación legislativa, la que va ligada a la producción de normas jurídicas por parte de órganos políticos de carácter asambleario, ha quedado, en general, fuera del campo de estudio de la teoría del uso de la argumentación jurídica, por razones tanto de orden teórico como práctico. Las del primer tipo tienen que ver con el hecho de que el pensamiento jurídico de los siglos x I x y xx (con algunas excepciones) ha tendido a considerar las leyes como un dato fijo, un material del que había que partir (para plantear los problemas concernientes a su aplicación e interpretación) más que como un producto que hubiera que contribuir a elaborar. La teoría general y las diversas dogmáticas han abordado, hasta hace poco (y, en buena medida, siguen haciéndolo), el fenómeno de la legislación casi exclusivamente en el capítulo de las fuentes del Derecho: se trata de estudiar la ley en cuanto tipo peculiar —y fundamental— de norma jurídica, pero no la actividad legislativa en cuanto tal. El método de legislar (dejando de lado cuestiones de carácter formal o procedimental: la regulación del «iter legislativo») y el contenido de la legislación serían cuestiones pertenecientes al campo de la política o de la ética. El legislador, en definitiva, no es profesionalmente un jurista, sino un político; de manera que tampoco sus argumentaciones deberían considerarse, en sentido estricto, como argumentaciones jurídicas. Las razones de orden práctico que explican que los juristas (los teóricos del Derecho) se hayan desentendido de la argumentación legislativa tienen que ver con el hecho de que esta última es mucho más compleja que la que llevan a cabo los órganos judiciales; quiero decir con ello que es, normalmente, mucho más abierta y menos estructurada y, por ello, más difícil también de ser estudiada. También ha jugado un papel, por supuesto, el hecho institucional de que las leyes son material jurídico que no necesita ser justificado o, en cualquier caso, que no lo necesita en la misma medida que las decisiones judiciales.

ARGUMENTACIÓN Y DOGMÁTICA JURÍDICA

La dogmática jurídica es un tipo de saber peculiar y polémico. La misma expresión «dogmática» (que resultaría extraña para un jurista del common law: nadie parece hablar en ese contexto de «legal dogmatic», sino más bien de «legal doctrine», «Jurisprudence», etc.) es una fuente de confusión. Apunta a la necesidad de considerar las normas de un determinado Derecho positivo (el estudiado por el «dogmático») como enunciados que no pueden ser sometidos a discusión, esto es, como dogmas; la posición del jurista teórico s

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