DERECHO CONSTITUCONAL Y ADMINISTRATIVO

La Potestad Reglamentaria

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2. Caracteres de la potestad reglamentaria:

a) Fundamento constitucional de su atribución (titularidad extendida):

La titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida en las constituciones, y se define como la facultad que tiene el Presidente de la República y otras autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general que tienden a dar cumplimiento a la Constitución y a las leyes.

La potestad reglamentaria es un derecho, poder y deber irrenunciable a reglamentar y su titularidad recae en:

Administración General del Estado

• Presidente del Gobierno

• Consejo de Ministros

• Comisión Delegada del Gobierno

• Ministros

Comunidades Autónomas

• El Presidente de la Comunidad

• El Consejo de Gobierno

• Los Consejeros

Administración Local

• Los Plenos de Ayuntamientos

• Diputaciones Provinciales

b) Naturaleza normativa:

La potestad reglamentaria tiene carácter normativo por que tiene como herramientas a normas subordinadas a las leyes

• Reglamentos

• Ordenanzas

• Bandos

• Decretos

• Instrucciones

También se le conoce como reglamento a la colección ordenada de reglas o preceptos con las cuales se pueden crear normas con rango reglamentario, los reglamentos son verdaderas normas, en tanto tales, son regulaciones abstractas y generales de situaciones de futuro, que deben ser publicadas y su vigencia es indefinida hasta que sean derogadas por otro reglamento o por una norma de rango superior. La diferencia que tiene con los actos administrativos, es que estos últimos van dirigido a un grupo concreto, a quienes se le informa sobre este acto administrativo; que por ello no tiene por qué publicarse, y se agota con el fin de cada cumplimiento; por lo tanto se llevan a cabo tanto actos administrativos como situaciones concretas que se quieran resolver.

c) Subordinación congénita;

La potestad reglamentaria de la Administración debe estar subordinada a los principios generales del derecho y por la naturaleza de los reglamentos administrativos estos están subordinados a la ley.

En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción. Es una Administración sometida al Derecho y, aunque está habilitada para dictar reglas generales, éstas están subordinadas a la ley. Y por ende también la potestad reglamentaria.

Según el orden de prelación de las leyes:

1. Constitución Nacional.

2. Tratados internacionales.

3. Leyes.

4. Decretos-leyes.

5. Reglamentos.

6. Ordenanzas municipales.

7. Resoluciones.

Todas las herramientas usadas para ejercer de la potestad reglamentaria están sujetas a la Constitución nacional.

d) Condición discrecional de su contenido.

Que una decisión sea discrecional no significa que sea libre, no es una carta blanca sino que tiene métodos de control, la solución es fruto de un reconocimiento de arbitrio y los mecanismos de control son:

Principio de proporcionalidad; es importante este principio que a su vez se divide en 3 juicios independientes dentro del propio juicio de proporcionalidad:

Análisis de racionalidad, solo será apta si se utiliza para cumplir el con el fin.

Estudio de si la medida conduce a lograr ese fin, una vez tenemos la medida para lograr el fin escoger la menos lesiva para el resto de bienes jurídicos.

Una vez seleccionada la medida apta, y entre las aptas la menos lesiva ha de ser una medida que cuando se lleve a cabo proporcione más beneficios que perjuicios ocasiona.

Desviación de poder: es controlar la finalidad de una decisión administrativa, es una construcción jurídica originaria de Francia, la cual sostiene que la administración goza de unas potestades que solo es legítimo que las use cuando lo haga para conseguir los fines que justifican que tenga ese poder, aunque la búsqueda de fines sea objetiva y no contaminada. A modo de ejemplificar este caso, aludiremos al primer caso de desviación de poder que hubo. Fue en Francia y el conflicto surgió entre el Alcalde de un pueblo y el cura del mismo pueblo de Francia. En este caso, el alcalde haciendo uso de sus potestades prohíbe al cura tocar la campana de la iglesia porque decía que ello provocaba una perturbación ambiental. Sin embargo, el cura lo recurre y llega al consejo de estado Francés. Éste, dice que aunque el alcalde tiene la potestad para proteger la salud de los ciudadanos, en este caso se ha utilizado dicha potestad de forma viciada, es decir, para otro fin distintos del cual para el que la norma se previó, y que en este acso era evitar que la gente fuera a misa.

El mayor problema de las desviaciones de poder es que son muy difíciles de probar, aunque cuando ello se demuestra conlleva la nulidad del acto administrativo.

Conceptos jurídicos indeterminados: los conceptos utilizados por las Leyes pueden ser determinados (delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca) o indeterminados (la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, pero intenta delimitar un supuesto concreto) Aunque la ley en los conceptos indeterminados no precisa exactamente los límites del mismo ya que no se pueden determinar con exactitud, sí que es cierto que la indeterminación del concepto permite que sea precisado en el momento de la aplicación.. Para ello la ley utiliza dos tipos de concepto, de experiencia y de valor, que están referidos a un supuesto concreto y que por tanto, solo admitirán una solución. Así pues, aunque haya una indeterminación del enunciado la solución SIEMPRE será una única solución justa.

La aplicación de este concepto se delega en la administración mediante su valoración referida a un supuesto concreto pero que en ningún momento puede confundirse con el uso de las potestades discrecionales. No se pueden confundir porque en las potestades discrecionales permite una pluralidad de soluciones justas, pero en los conceptos indeterminados en cambio solo habrá una única solución justa. Además, de que la discrecionalidad es la aplicación de criterios extrajudiciales mediante una valoración de la administración mientras

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