Derecho Subjetivo Y Derecho Objetivo

EL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO ROMANO

La distinta concepción que tenemos del derecho subjetivo radica en la diferencia entre la mentalidad contemporánea y la romana.

La concepción que triunfó en la Modernidad -de la que somos deudores en gran medida- defendía un derecho subjetivo configurado como categoría primaria o primordial del ordenamiento, radicalmente distinto de lo que hubiéramos podido encontrarnos en las obras de los juristas romanos y en la propia mentalidad de la sociedad romana.

La mentalidad romana era muy distinta de la mentalidad moderna y contemporánea. A la ciencia jurídica romana no le interesaba en absoluto los problemas abstractos, sino los problemas jurídicos reales y concretos que se planteaban a diario a la sociedad.

F. Carpintero pretendió, en otras palabras, reducir la multiplicidad a categorías abstractas que acogieran el mayor número de situaciones o posibilidades reconducible a la abstracción sin que. H. Coing, advertía que no sería correcto afrontar los textos romanos sin tenerlas presente.

En cambio, para los juristas romanos el término ius no era exactamente un concepto abstracto ajeno a las circunstancias de cada realidad, como lo fue más tarde con la Modernidad.

EL SENTIDO OBJETIVO DEL IUS

El término directum correspondió más bien al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-cristiana y reflejo de una idea moralizante: la conducta justa de una persona era aquella que seguía el camino recto. En cambio, ius, que hoy traducimos como "derecho", sí fue el término propiamente romano, con un significado que se identificaba con "lo justo".

Ideas del IUS según:

Celso : en el Digesto dice: el ius era el arte de lo bueno y de lo equitativo.

Ulpiano: reconocía un ius publicum y privatum, dividiendo este último a su vez en naturale, gentium y civile.

Hermogeniano: nos hablaba del ius gentium et civilis.

Papiniano: del ius civile et praetorium.

Marciano: del ius honorarium;

Gayo:del ius civile et gentium.

Paulo: ordenamiento formado por instituciones y normas externas que debían regir la conducta de las personas en la sociedad y que establecían lo justo.

d'Ors: reclama la necesidad de tener en cuenta la elasticidad de la palabra ius en el pensamiento jurídico romano, que abarca un concepto tanto objetivo (Derecho) como subjetivo (derecho).

Al jurista contemporáneo, le resulta enormemente difícil eliminar la rigidez normativista propia de la dogmática jurídica que preside la mentalidad más extendida en nuestros días.

EL CONTROVERTIDO SENTIDO SUBJETIVO DE IUS

Ulpiano definía la justicia como la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada uno su ius, su derecho. Esta expresión, junto a otras muchas como ius altius tollendi, ius tigni immittendi, ius utendi fruendi, ius testandi, ius adcrescendi, ius adipiscendae civitatis Romanae, ius tutoris optandi, etc., constituyen el origen de la discusión sobre la existencia del derecho subjetivo entre los romanos, esto ha sido un tema polémico.

M. Villey negó la existencia de la categoría del derecho subjetivo tal como la entiende la dogmática contemporánea: "El derecho romano clásico desconoce totalmente, en mi opinión, la idea del derecho subjetivo".

En 1953 M.Villey trató de aclarar que su negación del derecho subjetivo no significaba que la rechazara taxativamente, sino que lo negado era que existieran en el Derecho romano esas facultades, potestades o atributos del individuo, que la Modernidad hizo depender exclusivamente de éste.

En el mismo sentido se pronuncian Albanese, Gioffredi, Aru y Orestano, García-Gallo, Domingo, Guzmán, Vallet de Goytisolo, etcétera. Para estos autores, la palabra ius en los textos romanos no designaba propiamente un derecho subjetivo, sino que indicaba una posición justa, o un status, puesto que no conllevaba sólo potestades o facultades, sino también obligaciones, hecho que no cuadra con la noción que hoy tenemos de derecho subjetivo.

R. Domingo la conclusión a la que llega en su investigación es que de ningún modo se puede afirmar que la expresión ius contenida en estas endíadis tenga equivalencia con nuestro derecho subjetivo, aunque no rechaza que una de estas fórmulas aluda a la vertiente subjetiva del derecho.

En ius ratumque, el ius tenía una función adjetival y se utilizaba en su vertiente objetiva, viniendo a significar "lo que es justo" y válido (ratum) porque así lo ha establecido una ley. En el caso de ius potestasque, el ius muestra su aspecto subjetivo, pero solamente equiparable a lo que entendemos por capacidad, y "esta misma aproximación muestra la diferencia con el moderno concepto de derecho subjetivo, claramente distinto del de capacidad".

Para Bretone no cabía duda de que el origen del derecho subjetivo se sitúa al final de la Edad Media y principios de la Modernidad, y que una categoría creada en estos siglos no podía ser traspuesta a los siglos anteriores correctamente.

A. M. López López, cifra el origen del derecho subjetivo en la exaltación del individuo realizada por la escuela del Derecho natural racionalista.

F. Carpintero jurídico supuso que el Derecho tuviera que ser concebido como una proyección -en el mundo exterior- del arbitrio de las personas, por lo que el ius pasaba a ser una cualidad personal de cada sujeto. Aunque afirmaba que fue el racionalismo moderno el que consiguió presentar el Derecho como un conjunto de derechos subjetivos, en sus estudios más recientes pone de manifiesto que el derecho subjetivo no sólo estaba ya presente en los nominalistas medievales, sino fueron en verdad los que pusieron toda la estructura necesaria para que terminara triunfando más tarde esta nueva categoría.

Según Pugliese, ius designaba con toda propiedad -también en el Derecho romano- un auténtico derecho subjetivo. Pugliese reconocía que los romanos no habían elaborado el concepto de derecho subjetivo .Atribuyó a Villey la utilización de terminología que tampoco habían acuñado los romanos, y que éste utilizó sin reparos, como fue el caso de la expresión "institución jurídica".

LOS TEXTOS ROMANOS DEL PERÍODO CLÁSICO

Para A. d'Ors, el que la distribución tuviera por objeto el ius no quería decir que se diera a cada uno su derecho subjetivo, sino más bien que se le reconocía a cada cual su posición justa. Así, el juez -que debía decidir en el conflicto jurídico que se le presentaba- se limitaría a "poner" o colocar a cada uno en su posición conveniente. Para M. Villey, ius no significaba exactamente poder jurídicamente protegido, facultad o ventaja tal como lo concibieron los

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