Determinacion De La Pena

II. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD

A. Preliminares

Para ubicar el origen del proceso de determinación de la pena tal como se conoce en la

actualidad, frente al antiguo régimen que lo confiaba prácticamente por entero a los

jueces, dotándoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que

pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad.46

Hacia nuestros días se ha consolidado el sistema legalista en la determinación de la pena,

a pesar de que el mismo se ha ido abriendo también paulatinamente hacia la concesión

de un mayor arbitrio judicial en la individualización de la pena. No obstante si alguna

necesidad se deriva del proceso de individualización de la pena es precisamente la de la

existencia de ciertos márgenes en los que con o sin auxilio legal pueda moverse la

decisión judicial, porque la ley al prever un hecho sancionable como delito no puede

tener en cuenta todos los datos particulares del hecho concreto, de los que sí va a poder

disponer el Tribunal, las nuevas tendencias político criminales apuestan, por ello, por dar

mayor importancia al arbitrio judicial para adecuar la pena al hecho y al autor puntuales,

claro está que teniendo siempre presente el principio de legalidad. En un sistema de

penas relativamente determinadas, dice Gallego, el proceso de determinación de la pena

ha de venir configurado necesariamente a través del equilibrio de funciones que en el

mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez. La búsqueda de la pena

justa señala Quintero, se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal una vez

que se vea obligado a intervenir y lo justo no será lo que se acomode externamente al

Derecho positivo, pues la necesaria generalización de este impide una correcta

individualización de cada puesto.

El camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposición de una pena ya

concretada transcurre, como se sabe, a través de tres momentos esenciales.

En primer lugar, el de determinación del marco legal abstracto o genérico fase en la que

el juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable, en un

proceso imperativo de éste, y en la que lo que es en sí la determinación de la pena se

encuentra todavía en la etapa de previsión legal del marco genérico corresponde a cada

conducta delictiva, que ya debe recoger la pena proporcionada al hecho plenamente

antijurídico y plenamente responsable. Este es un primer estadio en el que el legislador

describe en abstracto las penas que corresponden a cada delito, poniendo a disposición

del Juez un espacio de juego al que tiene que acudir para concretar las consecuencias

jurídicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comisión

de cada uno de esos delitos, atendiéndose en abstracto y legalmente a criterios de

proporcionalidad.

En segundo lugar, el de concreción legal de la pena que corresponde imponer en función

de las variables previstas legalmente en torno a la ejecución delictiva, la diferente

participación, la concurrencia de circunstancias modificativas, etc., fase judicial de

concreción legal de aquel marco de función de las previsiones normativas establecidas

más o menos taxativamente la individualización legislativa de la pena o determinación

del marco legal de la individualización judicial, en diferentes terminologías, y aunque,

como a menudo se señala estamos en realidad en un estadio de determinación legal de la

pena en que se delimita normativamente un marco penal concreto, dada su vinculación 47

con el de la posterior fase de individualización judicial puede denominarse fase de la

determinación judicial de la pena, téngase en cuenta por otro parte que en esa selección a

menudo la previsión legal permite un mayor o menor ámbito de actuación discrecional

que solo al Juez corresponde llevar a cabo.

Y, en tercer lugar, la tercera fase de ya “casi” estricta individualización judicial de la

pena absolutamente concreta o definitiva, exacta que ha de imponerse – dentro de ese

marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales

por el Juzgador - por ser la más adecuada al puesto puntual, tarea que se encomienda a

los Tribunales, si bien a partir de criterios que también se pueden fijar normativamente y

que, aunque se insiste no puede suponer la doble valoración de una misma circunstancia,

ningún problema entiendo existirá en que se fijen atendiendo a aspectos y a considerados

en fases anteriores que puedan, no obstante, modularse. En esta fase se distingue en

ocasiones entre medición o determinación de la pena en sentido estricto, consistente en

la individualización de la concreta cuantía de pena que dentro del marco penal

corresponde aplicar a un autor por la trasgresión culpable de un precepto penal y

medición o determinación de la pena de sentido amplio, que junto a lo anterior incluye la

posibilidad alternativa de la suspensión de su ejecución o la elección de un sustitutivo

penal así como la elección de la clase de pena a aplicar.

En el momento judicial el ámbito de proyección del principio de proporcionalidad se

manifiesta claramente tanto en la fase judicial de concreción de la pena legalmente

prevista – si se prefiere, de determinación judicial de la pena- como en la

individualización en sentido específico. Se dice incluso que la denominada aritmética

penal que no es sino la completa técnica que tiene que llevar a cabo el Tribunal para la

determinación de la pena que corresponde al autor, está inspirada en el principio de

proporcionalidad.

En primer lugar el Código establece determinadas reglas vinculadas a la determinación

judicial de la pena en relación, por ejemplo, al grado de ejecución del delito, la

participación, el error de la prohibición, la concurrencia de eximentes incompletas, de

atenuantes y agravantes o aspectos concursales, modulándose la respuesta penal en base

a la diferente gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en supuestos concretos. En

esta fase de determinación el marco penal aplicable a un delito ya concreto ha de

especificarse cuál es el marco en que

...