ENSAYO DE JURIDICA

El 16 de julio de 2007 se expidió la ley 1150 de 2007 el CONGRESO DE LA REPUBLICA en procuras de modificar la ley 80 de 1993 esta se plasmo en la realidad.

El objeto o el fin de esta reforma es fortalecer la eficacia y la transparencia y gerencia en la contratación por medio de la cual se le introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993. No obstante, buena parte de los cambios previstos fueron endosados a una posterior reglamentación, que, con el decreto 66 del 16 de enero, finamente se cristalizo.

Estaba claro que la reforma que la reforma no era estructural ni que modificaría los principios del estatuto general de contratación, tampoco era una contrarreforma a la ley 80 y aunque teníamos claro que todos los problemas de la contratación publica no se iban a solucionar por eso se acertó en el foque y tramite de la ley, al no concebirla como una herramienta de lucha contra la corrupción, pues por ejemplo no se dan mayores poderes a los organismo de control no tipifica nuevos delitos relacionados con la contratación ni se inventa autorizaciones previas ya que el objetivo como lo había dicho era fortalecer la eficiencia, transparencia y la eficacia y gerencia en la contratación, mas no crear un estatuto anticorrupción de la contratación publica.

Ese en foque es muy acertados sin embargo nos quedan algunas preocupaciones como estas:

Creemos que la ley trae implícita una visión mas especializadas de la función de contratación publica, incluso el decreto 66 requiere muchísima explicación. En ese orden de ideas, uno se preguntaría que están haciendo las instituciones para garantizar que la entrada en funcionamiento de esa ley no implique traumatismos. El estado no esta preparado para aplicar muchos temas de la ley 1150 de 2007 y su reglamentación.

Una segunda preocupación se refiere a la aplicación del principio económico de los contratos y a la obligación de restablecerlos.

El articulo 4º, se referente a los riesgos en la contratación publica, tienen el objetivo de que se haga una tarea precontractual mas eficaz, para identificar los riesgos que puedan orbitar la contratación.

Además que ese articulo es un buen enfoque. Sin embargo hemos conocidos intentos de reglamentación o de interpretación que no van en esa dirección y que podrían afectar la seguridad jurídica asociada al equilibrio financiero de los contratos, esperemos que el gobierno no lo desarrolle con reglamentos equívocos o que generen inseguridad jurídica.

No era urgente que se realizara esta reforma ya que a mi parecer algunos temas podrían solucionarse con reglamentariamente. Sin embargo la reforma si podría justificarse para cerrar las puertas a la contratación con cooperativas de entidades territoriales que se prestaban para excesos, buena partes de las medidas acertadas tienen que ver con la abolición de de ciertas intermediaciones en la ejecución de los recursos públicos. Aunque en ese sentido se pudieron haber hecho mas cosas.

Seguimos preocupados con la utilización de las universidades públicas para la contratación a través de convenios interadministrativos sin concursos, consultorías, interventorias, estudios y diseños. Aunque en el decreto 66 hay medidas que matizan ese tema, pero se debió corregir de plano.

Otro punto importante de la reforma es la mayor especialidad y resquicitos fijados en los pliegos de condiciones, no es suficiente colgar solamente los borradores de pliegos, pues todos los documentos que hayan servido de soportes deben estar a disposición del publico, para que haya intervención ciudadana y de los interesados.

Eso lleva implícita una carga una carga mas exigente para los funcionarios, pues tienen que planear mejor esas licitaciones, por que si están dispuestos a exhibir la documentación que soporta su proceso contractual, tendrán que se ha n agotado los estudios, diseños, evaluaciones y presupuestos. El decreto fortalece la planeación contractual.

Las nuevas modalidades de contratación son acertadas. Hay dos nuevas modalidades que se unen a la licitación pública y la contratación directa. La selección abreviada tiene una novedad muy importante: la escogencia de bienes de características técnicas uniformes, como la papelería y sillas, con el fin de disminuir los costos unitarios. Esos acuerdos son beneficiosos.

La licitación pública tiene las mismas pautas, aunque hay un replanteamiento del principio de selección objetiva. Y, como lo mencione inicialmente, la selección de consultores es importante, ya que se constituye en un premio al merito en la consultoría.

La selección por subasta inversa advierte que las condiciones y los precios tienen que disminuir en beneficio de la entidad publica. Vemos con preocupación la aplicación de los términos del decreto 66 relacionados con el concepto de la subasta inversa y la conformación dinámica de la oferta. En consecuencia se puede generar guerras fuertes de precios, propuestas suicidas o artificialmente bajas en precios o insostenibles en lo técnico. Tendremos que estar atento en este tema.

En la contratación directa no hay un cambio sustancial. Me parece que la ley y el decreto aciertan en señalar que esta contratación se requiere por términos de economía pero que debe estar justificada en la selección objetiva. La ley 1150 aclara mas este concepto en el sentido de que no se podrá entender que la contratación directa es una excepción al principio de selección objetiva.

Los regímenes especiales ese tema es bien complejo: tiene que ver con las causas que justifican un régimen especial. El problema es que la creación de entidades u organismos públicos por fuera de la ley 80, muchas veces por razones de politiquerías o de corrupción, se esta convirtiendo en una practica reiterada del legislador. Frente a este tema no hay una solución definitiva en la ley 1150, aunque se aclara que si a una entidad no se le están aplicando las leyes 80 u 1150 no se debe interpretar que esta por fuera de los principios de la función administrativa.

Lo que si es un hecho es que desde el punto de vista jurídico el congreso puede crear leyes que contengan regímenes especiales, pues las leyes 80 y 1150 lo subordinan al legislador. Hemos planteado que se estudie la posibilidad del que el estatuto general de contratación pública sea una ley orgánica. Eso requeriría una reforma constitucional la solución es compleja pero se podría analizar. La solución es compleja pero se podría analizar.

Sobre el sistema electrónico para la contratación pública creo que depende de la reglamentación y de la adecuación operativa de las entidades públicas. Además considero que el giro ordinario de los negocios en el sector privado ha mostrado que hay cierta seguridad que puede ser ofrecida

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