El contrato Subasta

Clase 16

• Subasta es una modalidad peculiar de contratación, tiene una característica distinta al esquema regular que constituye la oferta y la aceptación. En cambio en la subasta hay tres momentos:

1. Convocatoria: subastador expresa su interés en contratar y expresa los detalles sobre el procedimiento de contratación y algunas de las condiciones que desea contratar y llama a los interesados para que estos manifiesten su interés en contratar e indiquen aquellas condiciones que no se hayan expresado en la convocatoria como la prestación que corresponda al postor. El precio o la renta si fuera un arrendamiento.
2. Comportamiento que realiza el interesado que es convocado y que declara todo esto, su declaración suele llamarse postura
3. Declaración de adjudicación, en la cual se establece con quien se celebra el contrato.

• Hay una característica que es clave en la subasta. Hay una competencia entre aquellos que ofertan. La forma de obtener la celebración del contrato es en base a un concurso de mejores contenidos, de mejor contrato para el licitador. Para que haya competencia debe haber dos o más postores. Deben competir entre sí.
• 1389: La adjudicación forma el contrato en la subasta. En el procedimiento regular hay dos momentos en la contratación, en la subasta hay 3 y problema meterlos en los dos momentos. Uno ha de sobrar. Entonces se recurre a un análisis cronológico. La oferta es la última declaración del proponente y luego viene la aceptación y se forma el contrato.
• La oferta es la última declaración del proponente y la penúltima de la secuencia de formación del contrato. Convocatoria no puede ser, porque es la antepenúltima y no es la última declaración de quien convoca, sino la aceptación.
• La postura es la penúltima declaración y podría ubicarse en el momento de la oferta. Las posturas tienen que ser la oferta. Y la última es la adjudicación que cierra el ciclo del contrato y ese momento tiene que ser la aceptación.
• Con la convocatoria se pretende promover esta competencia. Por eso a la convocatoria se le considera como una invitación a ofrecer para que realicen sus ofertas.
• La esencia de la subasta es la competencia, hayan varias ofertas. Se trata de escoger una oferta, escoger la mejor de todas. Cada postura que se postula, siendo mejor que la anterior, hace que la anterior cese en sus efectos. La segunda si es mejor hace que cese la primera, la tercera hace que cese la segunda. Al final queda vigente la mejor postura.
• No solo hay un tipo de subasta, el más común el remate al martillo, sobre un precio base si se quiere vender. Precio máximo si se quiere comprar. Se empiezan a lanzar precios. No sirve para las operaciones más complicadas.

Artículo 1389.-  En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las ofertas.

La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor.

El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.

• El que habla después normalmente es para mejorar la oferta anterior.
• Pero hay otras modalidades de subasta. Como subasta con sobre cerrado, todos entregan su sobre una determinada fecha.
• Dice el Código que cesa la obligatoriedad de la oferta con una mejor, lo que pretende hacer es provocar la ineficacia de cada oferta cuando hay una mejor. Que cesa obligatoriedad es que no es vinculante, pero no es lo que quiere decir.
• No se puede contratar con alguien que no sea el mejor postor. Si se le adjudica a él no se formaría el contrato. Pero qué pasa si no quiere contratar tampoco con el mejor postor, con nadie.
• Hay una corriente de opinión que señala que la estructura de la subasta no es así, que no es regulada por el orden cronológico de las cosas, sino que se basa en la estructura misma del contrato. La subasta es un contrato y una expresión de autonomía privada de los contratantes. Por lo tanto, sus declaraciones contractuales, oferta y aceptación, representan el ejercicio de su autonomía privada y esa aceptación representa su libertad de contratar. Y ambos tienen el poder de decidir no contratar, decidir no ofrezco o no acepto. Si en la subasta la aceptación no es libre, sino declaración necesitada, entonces la adjudicación no puede ser la aceptación, que es autonomía privada, no representaría libertad de contratar. Por eso esta corriente considera que los momentos contractuales son la convocatoria donde se ofrece contratar y cuando vienen los postores que incluyen el elemento que no está incluido en la oferta (convocatoria) y hacen las posturas que se forme el contrato, a partir de la mejor postura aunque en ese instante no sepamos quien es el postor. La adjudicación solo pone fin a la posibilidad de dar una nueva postura y lo que hace es señalar cual es la mejor postura y por ella misma señalar con cual se forma el contrato.
• Pero esta no es la posición de la ley. Según la ley es la adjudicación la aceptación, entonces puedo no aceptar y no hay contrato. Puedo ser responsable precontractual, pero no adjudique de todas formas.
• Si se adjudica a una postura que no es la mejor, no hay contrato porque la oferta ya cesó sus efectos. Pero nada impide que se forme luego de la subasta. Pero dentro de la subasta si se puede.
• Si la postura ganadora es inválida, la segunda ganadora no puede adjudicarse a él porque tiene un plazo de caducidad, funciona dentro del momento de la subasta, cuando termina, las posturas cesan todas.
• Si no hay competencia porque todos se ponen de acuerdo, si el precio es por encima del precio base sí vale, no es inválida.
• Normalmente hay un precio base. Pero si no hay un precio base, eso no sería inválido.
• Si contratas con una postura fuera del plazo de la subasta, lo haces como una contratación regular. Qué pasa si contrato con uno que manda tarde y no contrato con ninguno de los que lo hicieron dentro del plazo, sí se puede, hay responsabilidad con el de la mejor postura.
• Si solo uno hace postura, no hay competencia según Forno, pero CC señala que al ser aceptante el que convoca, puedo decidir si contratar o no frente a esa postura, sí hay subasta.
• Según Forno debería celebrarse el contrato con el de la mejor postura, pero la ley no ha optado por esa tesis, tú puedes decidir no contratar.

Clase 17

• Celebrar contratos respecto de productos o servicios idénticos, la idea es abaratar la contratación a través de instrumentos masivos de contratar. Instrumentos despersonalizados, desaparece la recepticidad. También hay ofertas y aceptaciones, pero sin recepticidad.
• Este es el mundo de la contratación en masa, contratación uniforme. Esto aparece porque en un cierto momento, el desarrollo económico social busca atender necesidades de los individuos con nuevas formas, esas nuevas formas se basan en ofrecer bienes y servicios en masa.
• A partir de la revolución industrial, nuevas formas de producir se crean, se multiplican los intereses y empiezan estas nuevas formas. Al lado del sistema artesanal de contratar (clásico) donde los contratantes se sientan a negociar, aparece este nuevo sistema sin negociación porque hay muchas personas  más que quieren hacer lo mismo y el tiempo no me alcanza. Al que vender el bien o servicio no le importa con quien contrata.
• Esta nueva realidad le demanda al ordenamiento jurídico una nueva forma que le permita hacer circular la contratación en masa. Aparecen estos dos institutos jurídicos, que son las cláusulas generales de contratación y las cláusulas de adhesión.
• Cuando vas en Metropolitano o pagas tu entrada en el cine. Ya está todo estipulado, solo aceptas el precio que te ofertan.
• Problema contratación en masa:

1. Desprotección del cliente que no puede luchar por sus intereses, estás en manos de un contenido contractual que no puedas contribuir a elaborar.

• Dos temas centrales:

1. Como se celebra el contrato: art. 1390
2. Cuál es su contenido: 1392

• Ambos representan misma problemática. Podría ser que haya contrato por adhesión (1390) sin cláusulas generales (1392). Son dos momentos del mismo fenómeno.
• Se supone que el CC se preocupa por establecer ciertas reglas que tienen como función cuidarnos a nosotros los consumidores.
• El proponente oferta al adherente el contrato, el cual debe adherirse o no, tómalo o déjalo. Se tiene su libertad de contratar sin limitación, pero su libertad de contratación interna no la tiene.
• Para algunos, el producto de este contrato era más parecido a un acto normativo que a un contrato. Sobre si a esto se le puede llamar o no contrato.
• Se mantiene actualmente tesis que sí es un contrato, no es como el clásico. Atiende a una realidad distinta.
• Pero característica que tiene junto a este clásico y tradicional, es que el contenido del contrato no lo elabora una autoridad ni tampoco viene a ser impuesto, sigue siendo un acto de autonomía. En el peor de los casos, el adherente puede decir no. Problema si todos le ofrecen lo mismo sin poder satisfacer su necesidad.
• Normas del CC sobre contrato por adhesión son una especie de simbiosis que revela el dilema del legislador en el debate sobre si es autonomía privada o fenómeno normativo. Ello a través que hay cláusulas aprobadas y no aprobadas por la administración.
• Las no aprobadas tomadas del CC italiano de 1942 y la Sí aprobadas por la administración inspiradas por el proyecto de CC holandés.
• El italiano claramente contractualista y seguidor de la autonomía privada, en cambio holandés es normativista. El legislador parece considerar mejor el normativista, ello se ve en que cuando estamos en una situación con necesidad de protección donde es necesaria protección, se considera que el normativista es un mejor modelo porque la administración interviene y hace que el contrato esté bien.
• En Italia 1940 se empieza a considerar necesidad de cláusulas generales de contratación, y ello se calca en el peruano.
• Código italiano se preocupó porque ese contrato se pareciera al contrato, donde la característica central del contrato es el consenso. ¿Cómo va a ser consentimiento si no conozco las cláusulas que contiene el contrato?
• Entonces para que sea contrato el contrato de adhesión y se incorporen las cláusulas generales de contratación, es necesario que coloque las cláusulas de forma que sean conocidas o conocibles por el cliente. Y se le exige al cliente una diligencia ordinaria para poder conocer dichas cláusulas. No pueden ser cláusulas indeterminables, como ponerlas en un idioma raro.
• Hay cláusulas aprobadas y no aprobadas, deben ser conocidas o conocibles respecto a las no aprobadas (art. 1391)
• Art. 1393 si las cláusulas han sido aprobadas por la autoridad administrativa ya se incorporaron al contrato de adhesión de manera automática. Se da esto porque tiene una naturaleza más normativa.
• Pero si no aprobadas por la autoridad administrativa, entonces si cliente no conoce o las cláusulas no son conocibles con una diligencia ordinaria, entonces dicha cláusula no se incorpora al contrato.
• Autoridad administrativa aprueba en ciertos casos como telefonía o electricidad.
• Su contenido debe ser equilibrado, pues solo ha sido configurado por una parte. Hay varias maneras de equilibrarlo, una de las formas es a través de la regulación de las cláusulas vejatorias. Son estipulaciones que no tienen ningún problema, son legales y se establecen en virtud de la autonomía privada. Cuando se juzga que tienen una dosis de abuso o desequilibrio se les llama vejatorias.
• En el CC italiano preocupación respecto a vejatorias, si ese contrato ha sido conocido o es conocible por el adherente. Preocupa que no haya conocido las cláusulas vejatorias a pesar de conocer. Todas las cláusulas son incorporadas al contrato si son conocidas o conocibles, pero las vejatorias solo se incorporan si son explícitamente aprobadas por escrito por el adherente. Las vejatorias debían ser conocidas realmente por el adherente, este es el sistema italiano.

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