El derecho de acción como derecho fundamental.

“La constitución política de Colombia, en su artículo 86 consagra  que Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Como bien sabemos la acción de tutela se encuentra reglamentada a través del decreto 2591 de 1991”.

Pero, ¿Qué es la tutela y cuáles son sus formas de protección jurisdiccional?

Según Agustín Hurtado Olivero, dada la definición atribuida a Serbio Sulpicio y reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela “era una potestad establecida sobre una persona  libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de su edad, no podía defenderse por sí mismo”.

A diferencia de Agustín, José Luis Aguilar Plantea que la acción de tutela “aunque se aplica a objetos distintos con significaciones diversas, se conserva fiel a su etimología ya que en una u otra forma, sus acepciones se relacionan con la idea central de protección”.

En Colombia, la acción de tutela constituye un mecanismo fundamental que procede cuando son vulnerados o amenazados nuestros derechos constitucionales fundamentales.

Luis Guillermo Marimón en su importante obra “el derecho de acción como derecho fundamental”, nos habla de cómo la tutela actúa en la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, y nos  plantea  la tutela por equivalente y la  específica, esta ultima se ocupa de la integridad del derecho, de forma que no busca dar su equivalente al perjudicado, mientras que la tutela por equivalente, protege el derecho mediante la entrega del equivalente al valor del daño o la prestación no cumplida de lo cual personalmente lo relaciono con una indemnización, de esta forma la tutela por equivalente económico se encuentra relacionado con los valores del estado liberal clásico. Es decir que a diferencia de la tutela por equivalencia, la tutela específica no es pecuniaria, es decir no se basa en el dinero por ende los derechos como la educación, la salud, del medio ambiente y del consumidor son incompatibles con el resarcimiento del dinero y por ende exige la tutela judicial específica, es decir que no se exige remuneración sino el cese de la violación del derecho, sin embargo, la tutela especifica debe preferir la tutela por equivalente.

Cabe resaltar que la forma de la tutela específica es importante, en especial  para los derechos no patrimoniales (como el medio ambiente), es decir que es  para los derechos que no pueden ser reparados por un equivalente monetario, este a la ves depende de la imposición de: no hacer, hacer y obtener una cosa.

Ahora bien, el escritor en un aparte de su libro, nos habla del ilícito (violación) y del daño, y dice que estos no se pueden separar, sin embargo, se puede dar el caso de que un acto viola una norma pero no conlleva a un hecho dañoso, un ejemplo de esto, pienso que sería cuando se viola el derecho a la salud, pero aún no se ha producido un daño sobre la persona como tal, o en un caso aislado, cuando una persona conduce en estado de embriagues, es decir está cometiendo una violación pero aún no ocasiona ningún daño. No siempre el acto contra el derecho y el daño se producen en el mismo instante, y es posible que el daño surja tras la comisión del ilícito.

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