El divorcio - Ensayo

301. Concepto.- El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en alguna de las causas expresamente establecidas por la Ley.^[1]1

La voz latina divortium, evoca la idea de separación de algo que ha estado unido. Desde el punto de vista jurídico, el divorcio significa la disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante la declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos de la autoridad administrativa, dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se compruebe debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial. En cualquier caso, la resolución que decreta la ruptura del vínculo matrimonial, debe ser pronunciada cuando no hay duda de que ha cesado la posibilidad de que continúen unidos en matrimonio los consortes, ya sea porque ha queda lo probada en el juicio la existencia de hechos en tal manera graves que  considerados en la ley como causa de divorcio, han provocado la ruptura, de ese consenso necesario para mantener el vínculo (divorcio contencioso o necesario) o porque marido y mujer están de acuerdo en hacer cesar su vida matrimonial (divorcio por mutuo consentimiento).

El matrimonio, fuente primordial de la familia y garantía de su subsistencia, por su propia naturaleza debe ser permanente. No puede aceptarse en manera alguna, por la función misma de la institución matrimonial, que al celebrar el matrimonio la voluntad de los contrayentes sea otra, distinta a la de mantener la subsistencia del vínculo conyugal, durante toda su vida, mediante el firme propósito de superar las contingencias que por azares de la vida, amenacen el mantenimiento de ese vínculo. El contenido de esa voluntad en el momento de la celebración del matrimonio, constituye una verdadera promesa de llevar al cabo hasta el final de la vida, ese propósito. En el Derecho Canónico, a la ceremonia del matrimonio se le denomina promesa de presentis, esa promesa solemne debe mantenerse permanentemente, en cada momento de la vida matrimonial.

El estado de matrimonio, la vida común entre los consortes, descansa en la voluntad de cada uno de ellos, en mantener y alentar la comunidad de vida (consortium omnis vitae); por ello es que con un gran acierto la Ley I del Fuero Juzgo, define al divorcio con las siguientes palabras:

“Divortium  en latín, tanto quiere decir en romance como departimento y esto es cosa que de parte la mujer del marido y  el marido de la mujer por embargo que hay entre ellos, cuando es probado en juicio derechamente. Tomó este nombre de la separación de las voluntades del hombre y la mujer a diferencia de las que tenían cuando se unieron. Fuero Juzgo, Ley l."

302. Noticia histórica.-EI divortium es una institución jurídica que propiamente surgió al mismo tiempo en que el Derecho intervino para organizar jurídicamente al matrimonio, constituyéndolo sobre la base de un nexo obligatorio entre el varón y la mujer que deciden hacer vida en común. Apareció en una forma primitiva, como un derecho concedido al varón, de repudiar a la mujer en ciertos casos, por causa de adulterio de la esposa  y también con no menor frecuencia, se aceptaba el ejercicio del derecho de repudiar, fundada en la esterilidad de la mujer.

En el Antiguo Testamento, se puede leer en el Deuteronomio (XXIV-I) un pasaje del que se desprende que el marido que por torpezas de la mujer (sospecha de adulterio, impudicia, costumbres licenciosas de ésta) haya dejado de amarla, podrá entregar a su consorte un libelo de repudio para despachada a su casa.

Parece que más tarde este derecho de repudiación también le fue reconocido consuetudinariamente a la mujer respecto del marido, Salomé, la hija de Antípatro, según noticia de Flavio Josefo, dio libelo a Custobaro su marido, deshaciéndose así, por esta vía expeditiva, de quien como consorte le resultaba incómodo para compartir la vida doméstica.

Este derecho de repudio, aparece en el Derecho romano antiguo, en el que la disolución del vínculo conyugal, podía tener lugar por la sola voluntad del marido o de la mujer, sin intervención del Magistrado o del Sacerdote, a veces sin expresión de causa alguna (repudium sine nulla causa) y aunque en algunos casos, el consorte que hacía uso de esta vía podía incurrir en penas graves, la repudiación subsistía plenamente.

En el Derecho romano el matrimonio, se fundaba en la affectio conjugalis; la disolución de la confarreatio tenía lugar por medio de la difarreatio, que como es sabido era la declaración de voluntad de separarse marido y mujer, por medio de la cual cesaba de producir efectos entre los consortes la voluntad declarada en la ceremonia nupcial, de tomarse recíprocamente como marido y mujer. Si el matrimonio había sido celebrado bajo la forma de coemptio, la disolución del vínculo procedía, por medio de la remancipatio de la mujer.

La institución del divorcio, a la que originalmente en Roma sólo por modo excepcional recurrían los consortes, terminó bajo el imperio, en la época de las costumbres licenciosas, por ofrecer ocasión propicia para minar la naturaleza misma del matrimonio. "¿Qué mujer –dice Séneca- se sonroja actualmente de divorciarse, desde que ciertas damas ilustres no cuentan su edad por el número de los cónsules, sino por el número de sus maridos? Se divorcian para volverse a casar, se casan para divorciarse. “^[2]2

Durante los primeros siglos del cristianismo y con apoyo en textos del Nuevo Testamento (San Mateo, San Lucas y San Marcos) el divorcio fue condenado, en términos generales. Según San Marcos, a la pregunta de unos fariseos sobre si es lícito al marido repudiar a su mujer, Jesús dijo: "¿Qué os mandó Moisés?", y ellos contestaron "Moisés permitió repudiarla, precediendo escritura legal del repudio". Replicó Jesús "En vista de la dureza de vuestro corazón, os dejo mandado eso". Pero más adelante aclara "Cualquiera que desechare a su mujer y tomare otra, comete adulterio contra ella y si la mujer se aparta de su marido y se casa con otro, es adúltera".^[3]3 En el mismo sentido en San Lucas.^[4]4

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