FUNDAMENTOS SOCIALES DE LOS DERECHOS

1.-DERECHO POSITIVO.

1.1.-Concepto.

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

1.2.-Fundamentos Teóricos Sociales del Derecho Positivo

El concepto de derecho positivo está fundamentado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) .

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).asi mismo el derecho positivo es aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado.

1.3.- División del Derecho Positivo

El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto el segundo el positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo.

2.-DERECHO INDIANO

2.1.-Concepto.

Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española.

2.2.- Fundamentos Teóricos Sociales del Derecho Indiano

El derecho indiano surge en Perú a través del contacto de la tradición jurídica española con la realidad americana producirá un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente en la cual los debate teóricos sobre la legitimidad de la conquista, abrirán horizontes amplios al derecho internacional; pero América estaba poblada, y, entonces, por esta razón, surgen problemas de naturaleza jurídica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicación en América y esas polémicas sobre el trato del indígena, ensancharon en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo y el derecho privado y de la condición jurídica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza española, se produjo un derecho basados en los siguiente fundamentos sociales:

a.- El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;

b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre.

C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter subsidiario. Este derecho indiano tiene tres épocas, según Niceto Alcalá: a.- El primero, llamada prólogo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y decadencia del derecho Indiano.

2.3.-Épocas del Derecho Indiano.

El derecho indiano tiene tres épocas, según Niceto Alcalá:

a.-La primera, llamada Prólogo o etapa inicial. Esta etapa abarca desde los Reyes Católicos hasta Carlos V es la época de formación jurídica indiana, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal.

b.- La segunda o Etapa del Texto. Abarca una época intermedia, que cubre la dinastía Austriaca que rigió España en el s. XVII. La segunda época es la integración.

c.- La tercera o Era del Epílogo y Decadencia del Derecho Indiano. Una etapa final, que comprende la dinastía borbónica en el s. XVIII, es la época de la decadencia o desintegración del Derecho Indiano.

Desde el punto de vista jurídico, ¿qué carácter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa actuó como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se habían lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta última interpretación se trataría únicamente de una concesión religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los teólogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo místico ¿quien lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según su autor de la Colonia. En la

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