Fuentes Del Derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO

SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852

También el c6digo de 1936 contuvo un título preliminar; pero éste, bien sistemáticamente, bien en cuanto a su contenido tenido, significó un retroceso respecto del pertinente de 1852.

El título preliminar del último mencionado constaba de 12 artículos; el de 1936, en cambio, de 25. Pero la mayoría de ellos (artículos 5, 6, 7, B, 9, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 19 Y 20) trataban del derecho internacional privado peruano. Otros, aun teniendo carácter general, como el arto 2 relativo al abuso del derecho, encontraban localización quizá en otras partes del código y los había de índole procesal, como el 4, concerniente al interés para litigar. El arto 16, que establecía la igualdad entre peruanos y extranjeros, pertenece más bien al derecho de personas.

En cuanto al fondo de la materia que nos interesa, de las disposiciones del antiguo título preliminar desaparecieron aquella que consagraba la irretroactividad de las leyes, su carácter territorial (en este caso debido al extenso desarrollo y análisis dado al derecho internacional privado) y la que negaba efecto derogatorio de las leyes a la costumbre o al desuso (porque el artículo pertinente fue reemplazado por uno más general, el primero, que sólo permitía la derogación de la ley por otra ley, lo que venia a excluir la costumbre contra legem).

En compensación, se agregó el principio de la subordinación de las normas legales a las constitucionales (art. 22); se mantuvo la obligación de los tribunales de dar cuenta al congreso en Jo concerniente a los vacíos y defectos observados en la legislación (art. 21) ; reiteróse el principio de la inexcusabilidad aun en caso de deficiencia de ley y para tal evento se mandó a los jueces fallar según los principios del derecho; pero se suprimió la obligación de consultar la ley deficiente para casos futuros. En síntesis, pues, el título preliminar de 1936 se mantuvo en la línea del correspondiente de 1852, por lo que respecta a la supremacía de la ley, pero aumentada, desde el momento en que para el caso de laguna sólo se reconoció como fuente subsidiaria los principios del derecho, eliminándose el espíritu de la ley y la analogía. Con ello el campo de acción del juez quedó restringido, pues tanto una como otra son manifestaciones de una concepción superadora del texto literal de la ley. Al habérselas suprimido, con ello se dejaba atado al juez a dicho texto, de modo de permitirle recurrir a los principios del derecho únicamente en los extraordinarios casos no previstos en la letra legal Debe decirse que la eliminación del référé au législateur operada por el código de 1936 no implicó ningún retroceso del legalismo, porque en la forma como estaba regulado en el código de 1852 prácticamente venía a coincidir con la obligación de informar al Congreso acerca de vacíos y defectos vlegislativos, obligación

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