Fuentes Del Derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente Formal de derecho es aquel procedimiento a través del cual se producen válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del derecho, y por lo tanto la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del derecho. Existe una extendida concepción según la cual la voluntad de gobierno adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad jurídica. Por eso muchas veces, para las personas es irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto - Ley, una Resolución ministerial o el comunicado público que emite la Presidencia de la República o algún ministerio. Por lo tanto, para muchos basta que algo este ordenado por el un funcionario del estado o un gobernante para que automáticamente adquiera obligatoriedad, es decir, sea impuesto coactivamente por el Estado.

Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque tiene la fuerza para hacerlo, estamos frente al uso elemental del poder. Cuando la fuerza que ejerce es respaldada por las normas legales estamos frente a un ejercicio de poder tutelado jurídicamente y limitado por las normas jurídicas preexistentes.

Por lo tanto, podemos entender que no toda expresión de voluntad de quienes gobiernan se convierte en mandado jurídicamente obligatorio; esto solo ocurre con las fuentes formales de derecho:

• Legislación

• Jurisprudencia

• Costumbre

• Doctrina

• Declaración de voluntad

LA LEGISLACION Y LOS SISTEMAS JURIDICOS COMPARADOS:

La legislación ha sido reconocida como la fuente más importante del Derecho. Ello se debe a que el Estado, tal y como lo conocemos ahora, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado claramente sus rasgos políticos. Sin embargo, no siempre fue la legislación la fuente principal del Derecho y, cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en todos los sistemas jurídicos que reconoce el derecho comparado.

Hay tres grandes familias que reconoce el derecho comparado:

• La familia anglosajona: que comparten el Reino Unido, prácticamente todos los Estados Unidos de América y los Estados de la Comunidad Británica, entre otros, da una importancia (inusual en nuestro sistema jurídica) a la jurisprudencia como fuente del Derecho, al punto que muchos importantes campos de la vida social están regidos por normas que provienen de dicha fuente formal.

• La familia de los derechos fundamentados en creencias religiosas: da fuerza jurídica a los textos que tienen carácter de la palabra divina revelada. El Corán y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de tal claridad en muchos estados árabes.

• La familia romano – germánica: estructura su Derecho en base a normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante la fuente formal llamada legislación, nuestro sistema jurídico actual pertenece a esta familia, por esa razón, nuestro sistema tiene tres características que es preciso recalcar: la primera consiste en que la legislación es la fuente formal más importante, tanto en número de normas jurídicas existentes como en la superior jerarquías que ellas ocupan frente a otras fuentes del Derecho; la segunda consiste en que las otras fuentes del Derecho tiene cierta importancia, pero están subordinadas a la legislación; la tercera, que estando la legislación compuesta por normas generales y abstractas, la doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos.

LOS PODERES Y FUNCIONES DEL ESTADO:

Nuestra formación cultural y educativa, el lo referente al Estado, hace especial énfasis en lo que se llama la “teoría de división de poderes” sin embargo esto no es más que un simplificación excesiva de los conceptos, que solo dificulta la comprensión de lo que constituye la legislación como fuente del Derecho, ya que, mecánicamente, se tiende a asimilarla como función exclusiva del Poder legislativo.

Técnicamente hablando, los diversos órganos del Estado cumplen a la vez dos o más funciones estatales:

• El órgano legislativo: Tiene como principal función la legislación, en adición tiene funciones administrativas

• El órgano ejecutivo: en adición a la función ejecutiva, tiene también funciones normativas generales (Art 118, Ins. 8 C.C)

• El órgano judicial: además de las funciones jurisdiccionales que realiza, tiene otras de carácter administrativo o de carácter normativo general.

Es necesario saber que existe el poder constituyente, que es el inalienable poder que tiene el pueblo de moldear su estado, su propia sociedad política, en un acto de fundación que no tiene más límite que su propia voluntad, ejercida directamente (ejmp. A través de un referéndum), o indirectamente a través de representantes (ejmp. A través de la Asamblea Constituyente)

El poder constituyente es el poder fundamental dentro del estado, en cuanto instituye las normas creadoras de todo sistema jurídico y moldeador del propio estado. Estas normas están en la constitución y estatuyen, entre otros elementos, los derechos de los ciudadanos y las atribuciones y limites del ejercicio de funciones por cada uno de los órganos del Estado. En nuestro país el Congreso ejerce el poder constituyente delegado para modificar los artículos de la constitución (Art. 206 C.C)

Por lo tanto la estructura de la legislación y las normas en general no depende exclusivamente de los funcionarios o gobernantes que las aprueban, sino también de las atribuciones normativas generales que ejerce el pueblo (poder constituyente) o que tiene diversos órganos estatales (poderes constituidos). En este sentido, la legislación no es una función privativa del órgano legislativo, sino que alcanza también a los órganos ejecutivo y judicial, además de emerger de tiempo con la participación del poder constituyente en el establecimiento de las normas constitucionales.

LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

La legislación puede definirse de dos maneras dentro de nuestro Derecho:

• Como el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el estado mediante la constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales.

• Como el conjunto de procedimientos formalidades estrictas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas validas de carácter general, cuyo contenido es expresión de voluntad de los poderes del estado.

La legislación es un proceso de creación de normas jurídicas, sin embargo tiene ciertas particularidades:

• La legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos,

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