Jurisdicción E Independencia Judicial

JURISDICCIÓN E INDEPENDENCIA JUDICIAL:

1. Introducción; 2. Bocas de las leyes; 3. Justificación y aplicación; 4. El poder judicial como poder nulo; 5. La expresión “Poder Judicial” como abreviatura; 6. Atención al caso e independencia judicial; 7. Una objeción final y Conclusión.

1. Introducción

En este artículo quiero defender una concepción de la independencia judicial que resulta novedosa aunque en algún sentido profundo es tradicional. Para hacerlo, sin embargo, será necesario preguntarse antes por la jurisdicción y su función en un estado de derecho. A mi juicio, esta afirmación no es sólo el lugar común de que no es posible entender una parcela del mundo sin mirar a las parcelas colindantes, como el que dice que no es posible tener una comprensión cabal del fenómeno biológico sin una comprensión adecuada de los fenómenos físicos sobre los cuales se construye. En este sentido es evidente que no podemos decir algo sobre la independencia judicial sin tener una noción al menos intuitiva de la función jurisdiccional y el rol que ocupa en un estado de derecho, pero si fuera sólo esto lo que quiero decir lo mismo se aplicaría a la jurisdicción misma y al Estado de derecho: para hablar de ellos sería necesario referirse a otras cosas, y a sus parcelas colindantes, etc. Acabaríamos en una regresión al infinito que nos enmudecería.

La razón por la cual es especialmente necesario hoy en día reflexionar sobre la jurisdicción y su función como antecedente de la discusión sobre la independencia judicial es que las instituciones políticas y jurídicas en general, y la organización judicial en un estado de derecho en particular, descansan sobre principios justificadores. Esos principios definen no sólo su función y limitaciones sino también sus características y modos de actuación, de modo tal que sin esos principios esas características y modos de actuación pueden parecer arbitrarios o contraproducentes. Así, por ejemplo, Max Weber decía, refiriéndose a un caso problemático en el derecho alemán de principios de siglo, que “un ‘lego’ nunca podráentender que, de acuerdo a la vieja definición del delito de robo, no pueda existir un ‘robo’ de energía eléctrica”.

Para un abogado, que entiende la importancia del principio de legalidad, esa afirmación no sólo es comprensible; el abogado entiende que hay algo extraordinariamente importante escondido detrás de la conclusión de que si la acción típica es apropiarse de cosa mueble, y si la electricidad – conforme a las convenciones interpretativas y reglas del caso – no es una cosa mueble, entonces no cabe otra conclusión que la impunidad del hurto de electricidad.

Normalmente, estos principios informan la práctica de quienes interactúan habitualmente con estas instituciones o reflexionan sobre ellas. ¿Qué abogado no ha debido explicar la racionalidad subyacente al hecho de que sea parte de su deber profesional defender los derechos de una persona a pesar de saber o creer que ésta es culpable? Esta objeción (“¿cómo puedes defender a X si es culpable?”) marca al que la formula como un no-abogado, porque ser abogado significa, entre otras cosas, entender por qué se justifica defender a alguien incluso si es culpable. No se trata de que el derecho y sus prácticas constituyan arcana a los cuales los legos no tienen acceso y sobre los cuales por consiguiente no pueden tener opinión (de hecho, el abogado habitualmente está en condiciones de explicar a satisfacción de su interlocutor la justificación de su deber defender al culpable); se trata, sin embargo, de que el abogado, que interactúa habitualmente con la práctica jurídica, o el profesor, que reflexiona sobre ella, están a veces en mejor posición que el lego para apreciar la justa dimensión de la crítica a la institución.

Por eso, cuando abogados, jueces o profesores discuten sobre la manera de mejorar o reformar (perfeccionar, como se dice hoy en día, como si las cosas pudieran ser perfeccionadas más de una vez) las instituciones jurídicas no es necesario hacer lo que dije al principio que creo que es necesario hacer: precisamente no necesitan comenzar desde primeros principios, porque ser abogado significa, entre otras cosas, que esos primeros principios son comunes. Que sean comunes es la significación del hecho de que todos nosotros estudiamos en las mismas escuelas y con los mismos manuales, que formamos parte de una misma práctica, una misma “cultura” jurídica. La importancia de esta cultura es que ella permite sostener reglas o instituciones que sirven alguna finalidad valiosa de un modo que puede a veces parecer contraproducente y absurdo. La importancia de poder perseguir esas modalidades de modos aparentemente contraproducentes o absurdos es que estas estrategias indirectas son a veces necesarias para la consecución de nuestras finalidades.

Dicho de otro modo, los principios reconocidos dentro de una cultura jurídica median entre las reglas y las finalidades que ellas persiguen (el principio de legalidad media entre la regla que sanciona el robo y la protección de la propiedad; pacta sunt servanda media entre la finalidad de facilitar la cooperación y el intercambio y la regla del artículo 1824 del Código Civil). La fractura de la cultura jurídica se denomina vulgarismo. El vulgarismo supone la renuncia a la idea de que el derecho pueda tener criterios internos artificiales de racionalidad o justificación, y lo entiende solamente de acuerdo a criterios externos de funcionalidad. El vulgarismo entiende instrumentalmente al derecho, y esa es por cierto su fortaleza, porque después de todo el derecho es un instrumento para lograr fines que no están dentro de él.

El problema es que esos fines sólo pueden ser logrados en la medida en que la autoconcepción del derecho no sea instrumental. Así, el principio de legalidad penal tiene una finalidad fuera de él: la de compatibilizar (e.g.) la protección de bienes a través de la amenaza de la sanción penal con la protección de la libertad personal. Entendiendo el principio de legalidad de un modo auto concientemente instrumental, entonces, el juez debería preguntarse, ante el primer hurto de electricidad: ¿qué es mejor en cuanto a sus consecuencias, extender ex-post el tipo de hurto a este caso o rechazar la acción por falta de tipicidad? Pero si el juez rechaza la acción porque este cálculo de consecuencias le indicó que eso era lo instrumentalmente adecuado, entonces está sacrificando la libertad protegida por el principio de legalidad; pacta sunt servanda se justifica porque facilita la cooperación y el intercambio en términos equitativos; pero el vendedor debe entregar la cosa porque la debe bajo el contrato, no porque entregarla es socialmente útil. Por supuesto, es socialmente útil que las partes

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