LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN COLOMBIA

LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN COLOMBIA

Según Jairo Parra Quijano Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal “Se trata de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”

La Corte Constitucional se ha referido respecto a las medidas cautelares, como un medio de prevención para quien acuda a la administración de justicia, con la finalidad de que se conserve el estado de las cosas como semejante al que existía antes de la concurrencia con el juez, esto quiere decir que asegura que el demandante pueda reclamar el derecho sin que el demandado pueda actuar de manera maliciosa e impedir la retribución de la obligación.

Para el decreto de medidas cautelares innominadas el juez debe tener en cuenta:

El juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes.

Apreciará La Existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Tendrá en cuenta la tutela pretendida, es decir que el derecho del demandante es más probable que el del demandado y por ello está sujeto a protección.

Especies de medidas cautelares innominadas

1. Inhibitoria

Debe aparecer probado el hecho o hechos que indican la amenaza, con cualquier medio de prueba. Se puede utilizar la prueba indiciaria que seguramente será la más socorrida, pero para ello se requiere que el hecho base, aparezca probado y que a través de la inducción y utilizando como material para el desplazamiento las reglas de la experiencia, de la lógica, de la ciencia o de la técnica, le indique la amenaza, lo cual debe ser con grado de probabilidad. La probabilidad es una especie de lo posible que se basa en razones serias y estables.

2. Prohibición de innovar

Por ejemplo: De conformidad con el artículo 2327 del C.C.: “cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.

Lo anterior no hace referencia a las mejoras que a cada uno de ellos se le antoje levantar, con independencia aún de la clase y de la naturaleza de ellas y de la atinente al bien en que se ponen, sino a aquellas que para la supervivencia, el mantenimiento y la estabilidad de la misma comunidad resulten absolutamente indispensables, que sean del todo necesarias, de tal modo que si no se realiza la cosa o el derecho en el que ella se estructura, puede perderse o descomponerse en perjuicio de los propietarios.

En el evento que se inicie proceso divisorio, se puede solicitar como medida cautelar que se prohíba realizar la transformación del bien.

La medida cautelar anticipada

No importa repetir lo que se considera periculum in mora: La duración del proceso puede producir dos efectos perversos: hacer infructuosa la sentencia, porque por ejemplo el demandado se insolventa y para esteevento existen las medidas cautelares tradicionales o típicas, los embargos

y secuestros, etc., o producir un daño por su duración, de ahí porque sediga en la letra c) del artículo 590 del CGP o asegurar la efectividad de lapretensión.Obsérvese que esta parte de la norma, no se refiere a la fructuosidad de lasentencia que se dicte, porque para ello como ya se dijo existen las medidastípicas.

Oportunidad para solicitar y decretar las medidas innominadas

Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar la medida cautelar.

El demandante deberá indicar cuál es la medida cautelar que solicita, y como el juez debe tener en cuenta como se escribió con anterioridad, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, si considera pertinente tomar una medida, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. Debe quedar claro que no la puede decretar de oficio, pero solicitada queda facultado y es su obligación regularla. En esa tónica, “el juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar”.

Como el Código General del Proceso, regla que desde la presentación de la demanda a petición del demandante, el juez podrá decretar las medidas cautelares, se pueden realizar los siguientes interrogantes:

El demandante puede solicitar la medida cautelar con posterioridad, cuando se ha trabado la relación jurídica procesal, consideramos que sí, inclusive teniendo presente que el demandado ha contestado la demanda, en una forma que le da apariencia más fundada al derecho que se pretende o lo contrario.

El juez puede posponer su pronunciamiento, cuando se la ha solicitadocon la demanda, hasta que se haya trabado la relación jurídica procesal,con el fin de tener en cuenta lo que diga el demandado, para tener unmayor sustento del fumusboni iuris, pero debe en esta hipótesis teneren cuenta los criterios de necesidad, efectividad y proporcionalidad de lamedida.

Según ARISTIDES RENGEL ROMBER,miembro del Instituto Iberoamericano y Venezolano de Derecho Procesal, las medidas cautelares innominadas pueden definirse como aquellas no previstas en la ley, que puede, dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Las medidas innominadas como su nombre lo indica, puede ser dictadas con independencia de ellas, de las medidas nominadas o típicas, son la expresión de un poder cautelar general, reconocido al juez en este campo, con el fin de que pueda proveer sin limitación que le impone el tradicional sistema de las medidas cautelares nominadas, a la mejor escogencia de los medios para asegurar el resultado procesal y de ejecución a que aspira unas de las parte.

Las medidas las dicta el juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta l vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del

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