LA TEORÍA DEL DERECHO: ESTILOS Y CONCEPCIONES

PRIMERA PARTE: LA TEORÍA DEL DERECHO: ESTILOS Y CONCEPCIONES

CAPÍTULO I: IMÁGENES DE LA TEORÍA DEL DERECHO

1. TEORÍA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

La Teoría del Derecho es normalmente concebida como una parte de la Filosofía del Derecho. Bobbio configura la FD como la suma de tres líneas distintas pero relacionadas entre sí, que son: la teoría del derecho, la teoría de la justicia y la teoría de la ciencia jurídica. La Teoría del Derecho es aquella que estudia el concepto de derecho, y a la vez, inevitablemente, algunos conceptos intrínsecamente relacionados con él, como lo son la norma, el ordenamiento, la validez, etcétera. Aclarando que la llamada teoría de la ciencia jurídica es una disciplina autónoma, independiente de la Teoría del Derecho.

A esto Tarello adscribe la teoría de las normas y del lenguaje normativo, la teoría de los sistemas jurídicos desde el punto de vista estructural y la lógica de las normas.

El autor propone que hay dos tipos de FD, la de los filósofos y la de los juristas. La FD de los filósofos es, según esta propuesta, la FD sin ulteriores especificaciones; la FD de los juristas no es otra cosa que la TD.

La FD de los filósofos es una concepción del mundo, una “filosofía” mecánicamente “aplicable” al derecho. Para un filósofo hacer filosofía del Derecho, consiste en asumir una u otra concepción del mundo y desde ella, extraer el léxico, conceptos y principios preconstituidos para responder de un modo sistemático a los problemas del Derecho. En líneas generales, la FD de los filósofos se dirige a dos objetos principales: el concepto de derecho y el concepto de justicia. Ellos están esencialmente interesados en determinar los confines del reino del derecho, sin cruzarlos en modo alguno. No están interesados en absoluto en los conceptos “internos” de la experiencia jurídica.

La FD de los juristas, en cambio, no parte de una concepción del mundo preconstituida. La FD de los juristas se origina más bien en los problemas conceptuales que aparecen en el interior de la experiencia jurídica. La TD es la FD “de los juristas” en dos sentidos y por dos razones:

1. No puede ser practicada más que por juristas profesionales.
2. Es un ejercicio filosófico útil para los propios juristas, su objeto fundamental es la crítica de la ciencia jurídica.

La FD de los juristas no está interesada en determinar el concepto de derecho ni tampoco en establecer ningún concepto de justicia.

Por este motivo, podemos decir que los problemas de la FD de los juristas no son diferentes de los problemas de la ciencia jurídica, por el contrario, en términos generales, se trata de los mismos problemas, solo que analizados a un nivel distinto de abstracción.

Debe reconocerse que hay una evidente diferencia entre la TD practicada por los juristas positivos y la TD practicada por los teóricos profesionales formados en la escuela de la filosofía analítica. Esa diferencia, consiste en el uso consciente de algunos instrumentos de análisis.

Los instrumentos analíticos son:

1. El análisis del lenguaje, distinguiendo cuidadosamente entre los enunciados que habitualmente se llaman “analíticos” de los enunciados que suelen llamarse “empíricos”. Esto presupone una distinción entre problemas empíricos y problemas conceptuales.
2. Por otro lado, el análisis del lenguaje consiste en distinguir cuidadosamente entre los enunciados del discurso descriptivo y los enunciados del discurso prescriptivo o valorativo. El fundamento de esta distinción yace en la idea que los enunciados del discurso descriptivo pueden ser verdaderos o falsos, en tanto que los enunciados del discurso prescriptivo no son ni lo uno ni lo otro.

Esta distinción presupone obviamente, dos controversias: controversias relativas a hechos y controversias relativas a valores. Las primeras pueden ser resueltas, las segundas no siempre.

1. En tercer lugar, el análisis del lenguaje presupone interrogarse acerca del significado de las expresiones lingüísticas, sin lo cual no sería posible distinguir entre enunciados analíticos y empíricos, ni entre enunciados descriptivos y prescriptivos o valorativos.

1. TEORÍA DEL DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA

Para entender el objeto de la teoría del derecho como el objeto que también lo es para la ciencia jurídica se deben diferenciar entre juristas dogmáticos y teóricos con tres posibles caminos:

1) Subrayar el carácter general de la teoría del derecho.

2) Sostener que el objeto de la teoría del derecho no es su contenido normativo sino sus propiedades estructurales o formales.

3) Teoría del derecho como un metadiscurso con respecto al estudio doctrinal o dogmático del derecho.

      2.1 TEORÍA DEL DERECHO COMO TEORÍA GENERAL

Se puede estudiar entre tres sentidos diferentes.

1) En sentido fuerte: se basa en la búsqueda de conceptos fundamentales comunes en todos los ordenamientos jurídicos. Tiene un toque filosófico ya que todo sistema jurídico necesita de una constitución o concepción del derecho subjetivo.  

2) En sentido débil: “transordinamental” se basa en la búsqueda de conceptos susceptibles de ser usados en la descripción de todos los sistemas jurídicos. En este sentido, los ordenamientos son una serie circunscrita que presentan características comunes.

3) En sentido debilísimo:”Transectorial” se basa en los conceptos y principios comunes a los sectores de un mismo ordenamiento.

1. LA TEORÍA DEL DERECHO COMO TEORÍA FORMAL

Es una concepción del análisis del derecho de forma estructural y formal.

1) Estructura: Es el conjunto de conceptos y principios en la producción de normas y como se podrían extinguir, es su sistema de fuentes y sus relaciones reciprocas.

2) Forma: Es el conjunto de comunicaciones lingüísticas prescriptivas, distinguiendo su forma y contenido teniendo en cuenta que la teoría del derecho estudiará su forma más no su contenido.

El contenido responderá a las siguientes preguntas: ¿que está prescrito?, ¿a quién y en qué circunstancias? Es por esto que todo proceso legislativo es lo estudiado por la dogmática. La TD estudia la forma, que no es más que el análisis del lenguaje prescriptivo, por lo tanto no es una teoría netamente jurídica ya que entran a discusión diferentes concepciones como la moral.

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