LAS OBLIGACIONES CONVENCIONALES Y EXTRACONTRACTUALES:

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

El principio de la autonomía de la voluntad:

La autonomía de la voluntad se ha considerado tradicionalmente como la principal fuente de las obligaciones contractuales. En derecho internacional privado podemos hablar de la autonomía de la voluntad en una doble dimensión:

a) La autonomía conflictual, concebida como el poder de los particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento jurídico

b) La autonomía material conforme a la cual las partes darán contenido al contrato. Sus límites se hallan en las disposiciones imperativas del ordenamiento designado.

Esta distinción también sirve para:

a) Distinguir las:

a’) cláusulas de elección del derecho aplicable, por las que se escoge el ordenamiento rector del contrato;

b’) cláusulas de incorporación por referencia, por las que se pueden utilizar en el contrato:

a") condiciones generales de contratación;

b") designación de usos del comercio internacional;

c") incorporación al contrato de soluciones previstas por Convenios internacionales;

d") «congelación» del derecho cuando una cláusula incorpora preceptos quedando ésta vigente independientemente de las vicisitudes del derecho incorporado en tanto que derecho positivo.

b) Afirmar el carácter autónomo de la cláusula de elección frente al resto del contrato, de modo que la validez de la cláusula de elección se juzgará conforme al ordenamiento inicialmente competente mientras que las cláusulas materiales se juzgarán conforme al derecho elegido por la cláusula de elección.

El Principio de la autonomía de la voluntad como inspirador del ámbito contractual, supone la aparición de un elemento interpretativo que ayuda a la solución del caso concreto. En este sentido y frente a sistemas jurídicos tradicionalmente rígidos, como es el caso español, se le brinda a las partes la posibilidad de escoger entre todos los ordenamientos, aquél que se adapte mejor a sus necesidades, lo que supone introducir un campo ilimitado de soluciones del que las partes, como destinatarias directas son responsables.

Las posibilidades que ofrece para las partes este Principio deben ser objeto de estudio ya que de su desarrollo se derivan una serie de características que servirán para configurar su verdadero marco de actuación.

Así por ejemplo la autonomía de la voluntad es objeto de una serie de límites que la práctica tanto legislativa como jurisprudencial le ha venido imponiendo a lo largo de la historia y que han sido justificados por los legisladores en base a una mayor certeza y seguridad en su aplicación,

Junto a estas limitaciones, este Principio se caracteriza por permitir a las partes elegir con posterioridad a la celebración del contrato, qué ley debe regular su contenido, tal, e incluso regularlo a través de diferentes ordenamientos, en lo que la doctrina denomina el depeçage del contrato. Todos estos aspectos serán objeto de estudio en este trabajo.

Ya en 1927 el profesor Niboyet consideraba la teoría de la autonomía de la voluntad como la más difícil del Derecho internacional privado, dificultad que parece haber sido probada si tenemos en cuenta que aún en nuestros días se debate esta cuestión sin que los autores se hayan puesto de acuerdo sobre la existencia o no de la misma. A pesar de ello, la autonomía de la voluntad ha sido objeto de un progresivo asentamiento en los diferentes ordenamientos jurídicos, que ha llegado desde Dumolin hasta nuestro días, expresado de diferentes formas y con distintos límites, dependiendo del sistema jurídico nacional que lo haya adoptado y de los Principios que hayan inspirado el mismo. Esta diversidad demuestra que la libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al contrato no es una libertad independiente, sino que se trata de un poder otorgado a éstas por la norma de conflicto de un ordenamiento, el cual ejerce las condiciones y límites propios de su sistema sobre dicha libertad, siendo por otra parte las necesidades del comercio internacional, las que han fomentado el reconocimiento del papel de las partes en la elección del derecho aplicable a los contratos.

A pesar de la importancia doctrinal de dicho debate, no es objeto de este trabajo realizar un estudio exhaustivo de su asentamiento y evolución, sino establecer la incidencia que ha supuesto su consagración en el momento actual como punto de conexión principal tanto a nivel convencional, quedando enmarcado en el artículo 3-1 del Convenio de Roma, como en las normas armonizadoras que materializan el Derecho internacional privado en el ámbito contractual.

I. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Como ya se ha expuesto en el apartado anterior, la autonomía de la voluntad no es un punto de conexión aislado sino que se adopta en los diferentes Principios que inspiran los ordenamientos jurídicos en los que se enmarca, destacando en materia contractual la confrontación entre la libertad y la seguridad o certeza jurídica que inspiran su inclusión en un determinado orden jurídico. Estos principios han prevalecido uno sobre otro en los diferentes ordenamientos dando lugar a una serie de postulados que hacen referencia bien a la necesidad de establecer vínculos entre la ley y el contrato o a la plena libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al mismo.

1. Soluciones legislativas Entre los primeros destacan a nivel legislativo los postulados del Segundo Restatement americano que establece la necesidad de que exista una relación sustancial entre el Estado elegido y las partes o el negocio o que se dé algún otro fundamento razonable que justifique la elección de las partes, solución ésta que responde a la tradición jurisprudencial americana que en innumerables decisiones ha proclamado que la elección de las partes debía hacerse de buena fe, no ser ficticia o tener una relación normal con el contrato. Esta misma tendencia ha sido seguida en el artículo 41-2 del Código civil portugués de 1966, en el cual se limita la elección mediante la siguiente fórmula: «...una ley cuya aplicabilidad corresponda a un interés serio de los declarantes o esté en conexión con alguno de los elementos del negocio jurídico tomados en consideración por el Derecho internacional privado».

EL ORDEN PÚBLICO ABSOLUTO:

Concepto:

El problema del orden público se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto está en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa. La doctrina

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