LOS DERECHOS REALES CON FUNCIÓN DE GARANTÍA: FIDUCIA, PRENDA E HIPOTECA

TEMA 8: LOS DERECHOS REALES CON FUNCIÓN DE GARANTÍA: FIDUCIA, PRENDA E HIPOTECA

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:

El crédito es una actividad que se encuentra en el centro de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado. Ahora bien, prestar dinero entraña siempre el riesgo de la no devolución, el Derecho objetivo suministra medios al acreedor para salir del paso de tal riesgo.

En primer lugar, puede decirse que el deudor responde del cumplimiento de la obligación con todos sus bienes presentes o futuros. Ahora bien, a más de esa responsabilidad general del deudor, en casos concretos la responsabilidad puede extenderse o intensificarse: se extiende cuando, por medio de un fiador, responderá en caso de fallar el del deudor; la responsabilidad del deudor se intensifica cuando dentro del patrimonio del deudor se afectan un bien o bienes para que respondan preferentemente del cumplimiento de la obligación. En el primer caso se habla de garantía personal; en el segundo, de garantía real. Ambas persiguen la misma finalidad: procurar la seguridad de que el crédito será satisfecho.

Los romanos prefirieron siempre la garantía personal que se manifiesta en el caso de las cautiones, (promesas reforzadas) exigidas por el pretor eran dadas mediante una stipulatio y garantizadas con fiadores, no con garantía real. Son muestras de la preponderancia de la garantía personal y explica, en parte, el escaso desarrollo del Derecho hipotecario.

Las garantías reales son en el Derecho clásico las tres siguientes: fiducia, prenda e hipoteca. En la fiducia la garantía se constituye transmitiendo la propiedad; en la prenda, la posesión, y en la hipoteca, sin transmitir ni la propiedad ni la posesión. En el Derecho justinianeo desaparece la fiducia.

1.2. FIDUCIA:

En la fiducia, el deudor (fiduciante) enajena a su acreedor (fiduciario) una cosa de su propiedad por medio de una mancipatio o de una in iure cessio, obligándose al acreedor, por medio de un pactum fiduciae, a retransmitir la propiedad de la misma forma una vez satisfecho su crédito.

La fiducia consta de un doble acto: 1) un acto formal de transmisión de la propiedad (mancipatio o in iure cessio), y 2) un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda. Estos dos actos producen dos efectos: 1) un efecto real: la transmisión de la propiedad, y 2) un efecto meramente obligatorio: la obligación de retransmitir la propiedad realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.

Todo ello implica la necesidad de separar las facultades y la responsabilidad del fiduciario: el fiduciario puede, en efecto, disponer de la cosa como propietario que es de la misma, enajenándola, incluso, a un tercero, pero se verá sujeto a la responsabilidad que dimana del ejercicio de la actio fiduciae por parte del deudor fiduciante, si es que éste ha satisfecho la deuda antes de su vencimiento.

Cuando se trata de un inmueble rústico que el deudor debe de seguir cultivando, a la transmisión de la propiedad se añade un constitutum possessorium: el deudor fiduciante pasa a poseer naturalmente la cosa a título de arrendatario, teniendo a cambio el fiduciario (acreedor) la posesión jurídica de la misma. Con ello se evita un tipo de ususcapión anómala.

Dos cláusulas suelen convenirse, en caso de que no se pagué la deuda: la lex commisoria y el pactum de distrahendo. En virtud de la cláusula de comiso (lex commisoria) el acreedor hace suya la cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo. En cambio, por el pactum de distrahendo, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal caso, debe restituir al deudor el superfluum o sobrante (diferencia entre el precio de venta y su propio crédito). En la fiducia al transmitir la propiedad, el acreedor para perseguir la cosa conserva la acción real reivindicatoria.

Se comprende fácilmente que la fiducia ofrezca al acreedor una seguridad muy completa al transmitirle la propiedad de la cosa dada en garantía, mientras que para el deudor presenta graves desventajas al quedar desprotegido frente a eventuales actos dispositivos de un acreedor que abuse de sus facultades. Hay una desproporción evidente entre la finalidad económico-social que se trata de alcanzar (garantía) y el medio que para ello se emplea (transmisión de la propiedad).

1.3. PRENDA:

La palabra pignus, se refiere a un Derecho real sobre cosa ajena que se construye transmitiendo el deudor la posesión de la cosa al acreedor. Se exige únicamente la conventio pignoris, también llamada actio pigneraticia. Tres requisitos aparecen, exigidos en la fórmula:

1. La existencia de una conventio pignoris
2. La función de esa conventio de garantizar una deuda que ni ha sido pagada, ni se ha afianzado suficientemente, sin que, haya mora por parte del acreedor,
3. Que la cosa se encuentre in bonis del deudor al hacerse la conventio pignoris.

En los casos en los que el deudor no tiene la cosa in bonis en el momento de concluir la conventio pignoris, sino que adquiere la propiedad pretoria posteriormente, lo que se concede es una actio utilis, es decir, una adaptación de la presente fórmula a un caso análogo.

Si no se paga al acreedor, se dan las mismas opciones que en la fiducia, pero si se paga al acreedor, el deudor tiene derecho a que se le devuelva la cosa y si no se le devuelve voluntariamente se podrá reclamar con una acción personal que deriva del acuerdo que tienen los dos y se llama actio pigneraticia in personam. En el caso de la prenda, al acreedor como no se le transmite la propiedad, para perseguir la cosa en caso de pérdida en manos de quien esté estará bajo protección de la acción real: actio pigneraticia in rem, el deudor es quien conservaría la acción reivindicatoria, para reivindicar su propiedad.

...