La Ponderacion Por Robert Alexy

ROBERT ALEXY,

“La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (...) Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”.

Robert Alexy,

“Teoría de los derechos fundamentales”

El principio de proporcionalidad se conforma por otros tres sub principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en el sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización. Interpretar los derechos fundamentales de acuerdo al principio de proporcionalidad es tratar a éstos como requisitos de optimización, es decir, como principios y no simplemente como reglas. Los principios, como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad con ciernen a la optimización relacionada con aquello que es fácticamente posible. De modo tal, que ex - presan la idea del óptimo de Pareto. En cuan to al tercer su principio, el de proporcionalidad en el sentido estricto, está enfocado en la optimización de las posibilidades jurídicas. Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. Por lo tanto, el tercer subprincipio se puede expresar mediante la siguiente regla: cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro.

Esta regla podría denominarse “ley de la ponderación”.

1. Dos objeciones

El fenómeno de la ponderación dentro del derecho constitucional genera una gran cantidad de problemas de los que aquí no podría hacer una lista ni, mucho menos, discutir a fondo. Por ello, sólo me limitaré a dos objeciones. La primera de ellas ha sido formulada por mu chos autores. Esta objeción re chaza la idea de que la ponderación sea un procedimiento racional. Se dice que consiste en una figura retórica que per- mite niveles de subjetividad ilimitados. Las razón de esta objeción es, como sostiene Habermas, que “no existen estándares racionales” para ponderar.

La segunda objeción es un poco más sutil, y se refiere a un problema conceptual. Nuevamente, podemos referirnos a Habermas, quien ha presentado una versión bien interesante del problema. Habermas ha mantenido que la aproximación ponderativa deja a la regulación jurídica fuera de la esfera definida por conceptos como bueno y malo; correcto e incorrecto, así como, también, de la idea de justificación, colocándola dentro de una esfera definida por conceptos como adecuado e inadecuado y como discreción.

Se ha dicho que la “ponderación de valores” puede orientar un juicio en cuanto a su resultado, pero no puede justificar ese resultado: La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecua da, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta.

La segunda objeción es al menos tan seria como la primera, pues es equivalente a la tesis de que la pérdida de la categoría de corrección es el precio que hay que pagar para ponderar o balancear. Si la ponderación sólo puede producir resultados, pe- ro no puede justificar dichos resultados, entonces debería ubicarse fuera de la esfera definida por conceptos como verdad, corrección, conocimiento, justificación y objetividad. Los habitantes de este territorio son, qua entidades, juicios o proposiciones que se asignan a sí mismos la calidad de verdadero o falso, correcto o incorrecto. En otras palabras, estas entidades expresan lo que en realidad es; lo que puede ser calificado como verdaderamente cognoscible y no sólo meramente creído. De la misma manera, más allá de un mero apoyo retórico, es tas entidades requieren de justificación. Esta región puede ser denomina da como el imperio de la objetividad. Si la ponderación fuera excluida desde un inicio de la esfera de objetividad, la aproximación ponderativa sufriría un golpe terrible. El control de constitucionalidad está necesariamente conectado con una pretensión de corrección, por lo que si la ponderación o el balanceo fueran incompatibles con la corrección, la objetividad y la justificación, no ten- dría lugar alguno en el derecho constitucional. ¿Es, entonces, la ponderación intrínsecamente irracional y subjetiva? ¿Significa acaso la ponderación que debemos despedirnos de la corrección, de la objetividad y de la justificación, y que, por con - siguiente, debemos también abandonar la razón? 2.

La estructura de la ponderación

Resulta difícil responder a estas preguntas sin antes saber qué es la ponderación. Y saber qué es presupone conocer su estructura. La ley de la ponderación indica que puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio. Si no fuera posible formular juicios racionales acerca de, primero, la intensidad de interferencia; segundo, los grados de importancia y, tercero, la relación entre los elementos anteriores, las objeciones de Habermas estarían justificadas. Así pues, la cuestión gira en torno a la posibilidad de realizar esa clase de juicios. Para mostrar la posibilidad de juicios racionales en relación con la intensidad de la interferencia y con los grados de importancia, tomaré una decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán, sobre las advertencias de los riesgos para la salud.

El Tribunal califica el deber de las compañías de tabaco de advertir sobre el riesgo de fumar como una interferencia relativamente menor o leve respecto de la libertad de ejercer una profesión (Berufsausübungsfreiheit ). Por lo contrario, una prohibición total de todos los productos del tabaco sería considerada una interferencia grave. Entre estos casos leves y graves se pueden en centrar interferencias de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de le ve, moderado y grave. Este ejemplo demuestra que se pueden realizar asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. Ello también es posible en relación con la fundamentación opuesta. Los riesgos que se

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