Materia civil

En tales casos, pues, preciso es decidir sobre el mérito, aunque falten los medios para tal decisión. Lógicamente es claro que si tales medios son las pruebas, para decidir a pesar de su defecto, se debe encontrar un subrogado de la prueba. Este concepto del subrogado de la prueba, elaborado por la ciencia moderna del proceso, se funda en una experiencia antigua: basta recordar el duelo judicial, que servía poco más o menos para establecer quién tenía razón y quién no la tenía, por lo menos cuando no era posible comprobarlo de otro modo. En el ordenamiento actual, el subrogado procesal consiste en un instituto al que he tenido ya ocasión de referirme con el nombre de carga de la prueba. En pocas palabras, se establece un criterio en virtud del cual la insuficiencia de las pruebas perjudica a una de las partes y beneficia a la otra.

En materia civil el criterio adoptado es el del interés; la insuficiencia de las pruebas se resuelve en daño de aquella parte que tiene interés en probar un hecho y no lo consigue. Por ejemplo, quien reclama el pago de un crédito tiene interés en probar la existencia del crédito, pero si no se ofrece prueba de ese crédito el juez debe considerar que el crédito no existe; por otra parte, el deudor a quien se exige el pago de su deuda tiene interés en probar que ya lo pagó, pero si no consigue la prueba del pago, el juez debe considerar que no se ha pagado. Así el juez juzga en realidad, no tanto sobre hechos conocidos, como sobre hechos presuntos, en virtud de un criterio, no de certeza, sino de probabilidad.

En materia penal, desgraciadamente, puesto que, como dijimos, las dificultades de la prueba son a menudo más graves, la hipótesis de su insuficiencia es más frecuente. El criterio que permite al juez juzgar también en este caso, es el del favor rei: vieja fórmula que significa que la incertidumbre de los hechos se resuelve en favor del imputado. Por consiguiente, cuando el juez no llega a comprobar la culpabilidad, tiene que declarar la inocencia.

Por lo demás, nuestra ley, y es este uno de sus graves defectos, no reconoce más que a medias este principio. Hay a este propósito una injusta diferencia entre la decisión del proceso penal y la del proceso civil. Si uno demanda a otro en juicio, pidiendo que se le condene al pago de un crédito y no prueba la existencia de ese crédito, el juez absuelve al pretendido deudor con la misma fórmula, tanto si la prueba falta del todo, como si, aun no faltando del todo, resulta insuficiente. En ambos casos declara que no es deudor. En cambio, si se lo imputase de hurto, en ambos casos las fórmulas de la decisión serían diversas: cuando la prueba falta del todo, como cuando se prueba que no ha habido hurto, se lo absuelve por no haber cometido el hecho; pero si queda el juez incierto, debe absolver, en cambio, por insuficiencia de pruebas.

He aquí por qué dije al principio que la antigua fórmula del non liquet

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