Proceso Acordeón

LA OPERACIÓN ACORDEON SEGÚN LA OPINION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

I. INTRODUCCION

Tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico no se conoce ni regula la figura denominada OPERACIÓN ACORDEON, mediante la cual una empresa que se halla en una grave situación financiera, reconstituye su capital para poder continuar en el mercado; el Tribunal Constitucional mediante la STC 00228-2009 PA/TC determinó la relevancia constitucional del derecho de suscripción preferente en las “operación acordeón” y determinar su legitimidad constitucional a fin de validar su ejecución en la práctica empresarial.

No debe dejarse de lado ni desconocer el peligro o cuando menos el potencial riesgo que genera para los accionistas minoritarios este tipo de operación, por lo que el Tribunal determinó cuales deben ser las condiciones y circunstancias que ameritarían considerar esta salida, para como se ha dicho, mantener la sociedad operativa y en el mercado

II. LA OPERACION ACORDEON

La Operación acordeón, según la doctrina y la legislación comparada extranjera es la estrategia corporativa que se realiza cuando una empresa atraviesa problemas financieros de tal magnitud, que de no adoptarse una medida inmediata y eficaz, la sociedad podría enfrentar una quiebra contable(técnica) o caer en una suspensión de pagos; permitiéndole ello no sólo salir de la crisis y recomenzar su actividad empresarial, sino que a su vez se garantiza el derecho de los socios a suscribir preferentemente las nuevas acciones que se emitan y a los acreedores les ofrece dos alternativas: por un lado, convertir sus créditos en acciones – capitalización de obligaciones- ingresando a formar parte de la sociedad y por el otro, garantizar el recupero de su acreencia.

En este contexto, la sociedad tiene dos opciones: a) Salir del mercado utilizando los mecanismos que prevé la ley para estos casos (recurrir ante la autoridad competente para afrontar un proceso concursal preventivo o someterse a un proceso concursal ordinario), o b) Realizar una operación acordeón para continuar en el mercado.

Con el objeto de hacer un proceso transparente, que no perjudique ni a los socios – principalmente minoritarios – ni a los acreedores, se requiere que previo a la adopción del acuerdo se debe efectuar una reevaluación de los estados financieros con el objeto de determinar si la sociedad debe realizar esta operación para poder cancelar el íntegro de sus deudas, caso contrario, no quedará más alternativa que salir del mercado por los mecanismos previstos para estos casos.

La “operación acordeón” es un procedimiento mediante el cual una empresa busca el saneamiento financiero y la reconstitución del capital, cuando las pérdidas hayan consumido su patrimonio y por ende todo el capital social. De esta forma, a través de la reducción, la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor de su Patrimonio y enjuga las pérdidas acumuladas; mientras que con el aumento, recaba nuevas aportaciones y reconstruye su patrimonio.

En un sentido lato, deberá entenderse que al momento de ejecutar una “operación acordeón” se verifica por un lado la realización del saldo de capital y del saldo de patrimonio hasta llevarlo a CERO (0) con el afán de liquidar por completo sus acreencias; y por el otro, recibir capital fresco que le permita alcanzar y ejecutar su objeto social.

Todas las modalidades de aumento de capital suponen la permanencia del capital social que precisamente será incrementado y cuya existencia es imprescindible para la existencia de la sociedad; sin embargo, en los casos que se aplican la operación acordeón, el capital y el patrimonio de la empresa se han extinguido y el “nuevo aporte” constituye dinero fresco que va a permitir continuar no sólo en el mercado.

III. RAZONES PARA ADOPCIÓN DEL ACUERDO

Existen muchas razones para decidir la estrategia corporativa de la operación acordeón antes de acordar el ingreso a algún tipo de proceso concursal u optar por la disolución y liquidación de la sociedad; sin embargo, para los efectos del análisis de la Resolución del TC, importan dos:

1. SALVAR EL INTANGIBLE.- Puede darse el caso que una empresa haya gozado de un importante posicionamiento en el mercado e inclusive que haya tenido hegemonía en él, pero factores externos o exógenos la hayan llevado a situación de crisis económico financiera o también haya existido malas prácticas corporativas; pero reevaluados los estados financieros, llega a la conclusión que puede superar esta crisis, pero para ello debe aplicar una “operación acordeón”. Un ejemplo puede ser el caso de una empresa de fabricación de harinas y fideos que durante 50 años ha sido la líder del mercado y que debido a la mala administración de sus ejecutivos y diferencias entre sus socios, durante los dos últimos ejercicios económico-financiero ha presentado resultados negativos en sus balances, los bancos le cortan la línea de crédito y le exigen la inmediata cancelación de sus acreencias, comprometiéndose la totalidad de su patrimonio, luego de efectuar una evaluación de sus estados financieros llega a la conclusión que puede continuar en el mercado salvar su marca y recobrar su prestigio, valiéndose de la operación acordeón.

2. ELIMINAR A LAS MINORIAS.- Es otra razón que se puede utilizar pero sólo si constituye una estrategia para el beneficio de la sociedad y no con el objetivo de excluir a los socios minoritarios por conveniencia de los socios mayoritarios. Por ello esta elección debe ser cuidadosamente realizada y sin que exista ocultamiento de informes económicos-financiero-contables, balances debidamente auditados o se hayan generados simulaciones de créditos; ello en función que puede darse el caso de algún accionista minoritario podría recurrir ante la autoridad competente y solicitar la impugnación de los acuerdos adoptados y la posterior nulidad de los actos jurídicos celebrados.

Sin embargo no es menos cierto que existen cada vez más casos de maniobras de los accionistas minoritarios que con sus decisiones en Juntas impiden el sostenimiento y crecimiento de las sociedades; es allí que donde la operación acordeón resulta una estrategia útil para preponderar el interés social frente a los intereses de los particulares.

IV. LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA OPERACIÓN ACORDEON

Debido al vacío legal que existe en nuestra legislación sobre esta materia, este realizó un análisis constitucional de la operación acordeón, y teniendo en cuenta que “ La continuidad de una empresa constituye una materia de especial valor y trascendencia en el régimen económico de nuestra constitución”…sic(Fundamento 52 de la STC N° 00228-2009-PA/TC)…”La legitimidad

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