Solicito constancia de archivo del proceso.

1. Lesión de un deportista profesional El deportista profesional tiene una relación laboral de carácter especial con su empleador —club o entidad deportiva—, tal como establece el art. 2.1.d del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores —en adelante, ET— y, en concreto, el art. 1.2 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de los deportistas profesionales: “son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución. Quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva”. No obstante, ello no era tan claro a mediados del siglo pasado, pues tanto parte de la doctrina española como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendían que el deportista profesional no estaba vinculado con su club o entidad deportiva por un contrato de trabajo15. Tal como indica la anterior definición, los deportistas profesionales sometidos a relación laboral han de cumplir las siguientes características16: a) Dedicación voluntaria a la práctica deportiva. Como en cualquier otra relación laboral, se ha de prestar el trabajo de forma libre y sólo se incluyen las personas dedicadas a la práctica deportiva, no así las vinculadas con el empresario —club o entidad deportiva— pero que realizan otras actividades, como el personal de limpieza o de vigilancia, entre otros. El único supuesto que ha generado conflictividad es el de los entrenadores profesionales, ya que en puridad no realizan la práctica del deporte, sino que la enseñan o dirigen. Así, tanto la jurisprudencia como la doctrina caracterizan esta relación laboral de tres modos distintos, como: laboral común; deportista profesional; y alta dirección. Parece que la más acertada es la segunda, deportista profesional, ya que el entrenador es el preparador físico y técnico de los jugadores, por 15 Véase, CORDERO SAAVEDRA, Luciano, “El deporte profesional. Aspectos Laborales y Fiscales”, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 30 a 34, en las que comenta la evolución tanto de la legislación como de la doctrina y de la jurisprudencia al respecto. 16 Véase, para mayor detalle, CORDERO SAAVEDRA, Luciano, ob. cit., pp. 35 a 52. 34 tanto, también se dedican en gran medida a la práctica del deporte17. A fortiori, puede alegarse que el minucioso artículo 1 RD 1006/1985 no incluye una exclusión expresa de su ámbito de aplicación referida a los entrenadores o técnicos, mientras sí lo hace con otros supuestos, como las actuaciones aisladas de deportistas profesionales. Lo mismo debe decirse respecto a los árbitros y jueces deportivos18. b) Carácter regular de la relación. En este mismo sentido, el art. 1.4 RD 1006/1985 señala que “las actuaciones aisladas para un empresario u organizador de espectáculos públicos, de deportistas profesionales a que se refiere este Real Decreto, estarán excluidas de la presente regulación, sin perjuicio del carácter laboral común o especial que pueda corresponder a la contratación [...]”. No obstante, esta exigencia es controvertida y criticada19, puesto que se antoja harto complicado saber cuando las actuaciones de los deportistas tienen carácter regular o aislado, máxime si tenemos en cuenta las diferentes modalidades deportivas, que incluyen tanto deportes individuales como de equipo. c) Dependencia y subordinación. El deportista profesional se somete a una subordinación mayor respecto el club que el trabajador común al empresario, ya que, por las particularidades de su profesión, la entidad deportiva controla su aptitud física y mental, su dieta alimenticia y su indumentaria, entre muchos otros aspectos. d) Ajenidad. El deportista profesional presta sus servicios a cambio de una remuneración a una entidad deportiva, que organiza el trabajo, se apropia de sus frutos y corre con los riesgos de la actividad —éxito o fracaso deportivo—. Por tanto, se excluyen de la aplicación del RD 1006/1985 aquellos deportistas individuales —v. gr. tenistas— que actúan por cuenta propia como trabajadores autónomos. e) Carácter retribuido. Es la nota básica que caracteriza al deportista profesional y le distingue de aquél que practica el deporte de forma aficionada. Así, el art. 1.2 RD 1006/1985 excluye de su ámbito de aplicación a los deportistas que sólo reciban por parte del club la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva, salvo que esas cantidades fueran más elevadas que los gastos y convirtieran al deportista aficionado en profesional encubierto, aplicándose por tanto el RD 1006/1985 —en virtud de la presunción de laboralidad prevista en el art. 8.1 ET—. Por otra parte, debe quedar claro que el régimen jurídico de los deportistas 17 Vid., CORDERO SAAVEDRA, ob. cit., pp. 38 a 40. 18 En este sentido, véase, IRURZUN UGALDE, Koldo, “La prestación de los árbitros: asunto pendiente en la industria del fútbol”, Aranzadi Social, nº 1, 1999, pp. 27 y ss. En sentido contrario, véase CASTEJÓN y CHICO DE GUZMÁN, Diego, “El deporte como ámbito de la relación laboral, situación actual”, Actualidad jurídica Aranzadi, nº 680, 2005, pp. 5 a 7. 19 Vid., CORDERO SAAVEDRA, ob. cit., pp. 44 a 46. 35 profesionales no está previsto únicamente en la legislación laboral, tal como dispone el art. 1.5 RD 1006/1985: “Los actos, situación y relaciones que afectan a los deportistas profesionales propios del régimen jurídico deportivo se regirán por su normativa específica. Se entienden por tales, la determinación de la forma, clase y naturaleza de las competiciones, su organización, el señalamiento de las reglas del juego y el régimen disciplinario aplicable a los infractores de tales reglas”. 1.1. Posibilidades de reclamación en función del accidente Asimismo, examinaré qué posibilidades tiene de recibir una indemnización en caso de accidente durante la práctica del deporte20, que variará en función del tipo de accidente. Las opciones21 son: • En todo caso de accidente el club se hará cargo de su sueldo. Normalmente, el club habrá concertado con antelación un seguro privado, aunque igualmente el sueldo del jugador ya estará previsto en el presupuesto del club. El comportamiento habitual del club será no contratar a otro jugador, salvo en casos graves o de jugadores clave en el equipo. • Si el jugador es lesionado por otro del equipo contrario durante un partido, cabe la posibilidad que el club del jugador lesionado reclame al otro club o a su aseguradora los daños ocasionados —pago del salario del jugador durante la lesión y, aunque de difícil prueba, pérdida de ingresos o de posibilidades de ganar partidos—, aunque en la práctica no suele suceder, tal como se explicará más adelante en el trabajo. • Si el accidente es consecuencia del estado del terreno de juego o de las medidas de seguridad del mismo, el equipo del jugador lesionado puede demandar al titular del recinto o al organizador los daños y perjuicios causados. Este hecho tampoco suele ocurrir, así, por ejemplo, no consta que la tenista Monica Seles planteara ninguna reclamación contra la organización del torneo de tenis de Hamburgo, 20 Se presume que víctima y causante tienen la misma categoría, en este caso profesional, tal como se hará en los siguientes dos apartados. Esta simplificación no obsta a que puedan existir accidentes deportivos en los que ambos deportistas no compartan la misma categoría, supuesto en que habrá de estarse a las particularidades de aquellas dos presentes en el caso. 21 Las opciones sólo se enumeran puesto que serán objeto de análisis a lo largo del trabajo, al igual que sucederá con las otras dos categorías. 36 durante el transcurso del cual sufrió una grave agresión de un espectador. Si el causante de la lesión es un espectador o tercero, en la mayor parte de casos la víctima reclamará directamente y en exclusiva contra el titular del recinto o el organizador del evento por las defectuosas medidas de seguridad por motivos claros de mayor solvencia de éstos, aunque ello no obsta a que se pueda demandar conjuntamente al causante o sólo a él. • Si se lesiona el jugador durante la celebración de un partido oficial con su selección, entonces el equipo que tiene contratado al jugador lesionado puede, y así lo han hecho recientemente varios, demandar a la federación nacional del jugador o a la federación internacional como organizadora del evento para obtener la correspondiente indemnización. Han sido numerosas las reclamaciones de clubes22 a la FIFA por lesiones graves de alguno de sus jugadores durante la disputa de un partido con la selección de su respectivo país, muchas de ellas promovidas bajo los auspicios del G-1423 22 Entre muchas otras, pueden nombrarse la reclamación del Sporting Charleroi por la lesión de su jugador marroquí Abdelmajid Oulmers, mientras jugaba un partido con la selección de Marruecos (véase, en mayor detalle, un resumen del caso en la página web de Iusport: http://www.iusport.es/opinion/javier_latorre_charleroi.htm; la del Newcastle por la lesión de su principal jugador, Michael Owen, mientras disputaba el Mundial de Alemania de 2006 con la selección inglesa, en la que la FIFA hizo una oferta final al club inglés de pagar 1 millón de libras (http://news.bbc.co.uk/sport2/hi/football/teams/n/newcastle_united/6405237.stm); o la del Atlético de Madrid por la lesión de su jugador, Maxi Rodríguez, durante la celebración de un partido amistoso entre las selecciones de Argentina y España (véase el diario el Mundo de 13 de octubre de 2006: http://www.elmundo.es/elmundodeporte/2006/10/13/futbol/1160727330.html). 23 Véase un amplio análisis del G 14 en GUERRERO OLEA, Antonio y BARBA SÁNCHEZ, Ramón, “El modelo privado del Deporte en Europa: el deporte organizado convencionalmente”, en El modelo europeo del Deporte, PALOMAR OLMEDA, Alberto (Coord.), Parte 1ª, Cap. 3, Bosch, Barcelona, 2002, pp. 175 a 188. Grupo formado por 14 clubes de fútbol europeos de primer nivel en setiembre de 2000 —con posterioridad, en el 2002, se amplió a 18 clubes—con el objetivo de defender los intereses de los clubes ante la UEFA y la FIFA, entre cuyas reclamaciones se encontraba la exigencia de una compensación económica por ceder a jugadores a las selecciones nacionales y por la lesiones que pudieran sufrir mientras estuvieran en aquéllas. Véase, en mayor detalle, la propia página web del G 14 (http://www.g14.com/main.php). Con todo, el pasado 21 de enero de 2008, el G14 alcanzó un acuerdo con la FIFA y la EUFA, según el cual ambas instituciones compensarán a los clubes con 174 millones de euros en los próximos seis años por la cesión de sus futbolistas a las selecciones para la Eurocopa y el Mundial y, como contrapartida, se acordó la disolución del G14 que ha pasado a ser la Asociación de Clubes Europeos (ECA), que englobará a 100 clubes europeos con representantes de las 53 federaciones miembros de la UEFA. Además, también se acordó retirar las demandas interpuestas por este grupo contra la UEFA y la FIFA. Véase en mayor detalle, el País de 22 de enero de 2008, “A 4.000 euros por jugador y día” (http://www.elpais.com/articulo/deportes/4000/euros/jugador/dia/elpepidep/20080122elpepide p_2/Tes). 37 Asimismo, los deportistas profesionales están vinculados por una relación laboral con su club o entidad deportiva, de forma que también tienen derecho a las prestaciones derivadas del régimen de la Seguridad Social. Por un lado, el art. 13.d) RD 1006/198524 establece que en caso de fallecimiento o lesión que produzca incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez al deportista y que se produzca como consecuencia de la práctica del deporte, éste o sus beneficiarios, en su caso, tienen derecho a percibir una indemnización de seis mensualidades; sin perjuicio de las prestaciones de la seguridad social a que tuvieran derecho. Según Miguel CARDENAL25 la finalidad de esta regla no es indemnizar la extinción anticipada del contrato, sino que es la contrapartida a la obligación asumida por el deportista de permanecer durante un concreto plazo de tiempo en el mismo club. Para sufragar esta indemnización es habitual que los clubes suscriban un seguro que garantice al deportista el total de la retribución pactada en el contrato, en caso de que el mismo no se lleve a término por lesión o muerte de aquél. Por otro, a los deportistas profesionales, como a cualquier otro trabajador, les es aplicable el Régimen General de la Seguridad Social, de forma que la entidad deportiva para la que trabajan debe darles de alta en el momento de su contratación y son beneficiarios de todas las prestaciones26. No obstante, la doctrina mayoritaria señala que cada grupo de deportistas profesionales se incorporó al régimen de la Seguridad Social con las concretas disposiciones reglamentarias, que prevén las peculiaridades propias de cada grupo27. Así, por ejemplo, el RD 2806/197928 establece el régimen especial de la Seguridad Social de los jugadores profesionales de fútbol, que como 24 De forma similar, véase el art. 39 de la Resolución de 22 de junio de 1998 de la Dirección General de Trabajo, que dispone la inscripción en el Registro y la publicación del Convenio Colectivo para la Actividad del Fútbol Profesional (BOE nº 162, de 8.7.1998), en adelante, CCF, que prevé una indemnización de 9.000.000 pesetas para este supuesto. 25 CARDENAL CARRO, Miguel, “La invalidez de los deportistas profesionales en el disparadero”, Revista jurídica del deporte y entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música, núm. 6, 2001, pp. 86 y 87. 26 En este sentido, véase, CORDERO SAAVEDRA, Luciano, ob. cit., pp. 85 y 86. 27 En este sentido, CARDENAL CARRO, Miguel, ob. cit., pp. 84 y 85. 28 Real Decreto 2806/1979, de 7 de diciembre, que establece el régimen especial de los jugadores profesionales, que está derogado en todo lo que se oponga al Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los regímenes especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el régimen general, así como se procede a la integración de régimen de escritores de libros en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos. 38 característica principal no contempla ni la incapacidad laboral transitoria ni la invalidez provisional (art. 8), por tanto, en caso de lesión de un jugador el club tiene la obligación de seguir pagándole el salario, circunstancia lógica, pues sino se estaría desincentivando a los jugadores a poner el máximo esfuerzo durante la práctica del deporte y a asumir ciertos riesgos de lesión. De ahí, que al haberse previsto la contingencia por incapacidad temporal en el CCF, se obligue al empresario a completar la prestación hasta el total del salario del jugador 29.

. Asunción del riesgo en la responsabilidad extracontractual En derecho español, el estudio de esta materia se ve dificultado por dos obstáculos151: 150 En su FD 1º afirma expresamente que “creemos que la lógica --y ciertamente subrayada por la doctrina jurisprudencial--, exclusión de la llamada doctrina de la responsabilidad por riegos en el ámbito de las actividades o competiciones deportivas, no resulta predicable en aquellos supuestos en los cuales la realización de ejercicios físicos o deportes resulta un elemento accidental, circunstancial, con relación al daño finalmente producido y no la causa (previsible) de la actividad deportiva misma que, en cuanto tal, naturalmente más unas que otras, entrañan ciertos riesgos libremente asumidos por sus practicantes. Quien practica, por ejemplo, un deporte de contacto, evidentemente asume que en el desarrollo del mismo y en el marco de sus ordinarias actuaciones puedan serle producidas lesiones que no podrán después ser imputadas "por riesgo" a los organizadores del espectáculo deportivo o a los dueños de los locales en que se desarrollan. Del mismo modo quienes practican, por ejemplo, carrera continua, se saben expuestos a ciertos riesgos musculares o incluso cardiovasculares que no se producen de ordinario en estado de reposo. Sin embargo, cuando la práctica de la actividad deportiva, como en este caso, se produce en un establecimiento contratado con esa finalidad precisamente y la lesión o perjuicio tiene lugar como consecuencia de las defectuosas instalaciones o de la ausencia de elementales medidas de seguridad, ajenas a la práctica deportiva misma, no previsibles, en esta medida por el cliente del gimnasio, no existe, a nuestro juicio, razón alguna para no aplicar las reglas de la llamada responsabilidad por riesgo, en el sentido de que quien se beneficia comercialmente de la contratación de ciertos servicios e instalaciones ha de asumir los daños que como consecuencia del desarrollo del mismo puedan producirse, con excepción de los que sean propios de la concreta actividad libremente asumida, en este caso ejercicios de musculación, por el cliente. Y es que las lesiones cuya indemnización aquí se persigue tuvieron lugar como consecuencia de que al asistir el demandante al compañero, cliente también del gimnasio, que se encontraba utilizando la máquina de musculación, dos de sus dedos resultaron atrapados por los mecanismos de la máquina, lesión imprevisible y que, desde luego, no se asume cuando se resuelve practicar aquella clase de ejercicios”. 151 Por el contrario, facilita este análisis la reciente monografía de María MEDINA ALCOZ sobre la asunción del riesgo en materia de responsabilidad extracontractual y, en concreto, en accidentes taurinos y deportivos, que realiza un amplio estudio de la figura: dedica su capítulo primero (pp. 23 a 100) a la asunción del riesgo por parte de la víctima y lleva a cabo una construcción dogmática del concepto, en la que parte de la relación que tiene esta figura con la teoría del riesgo y con la compensación de culpas. 101 la inexistencia de una doctrina estructurada y homogénea sobre la institución, tanto a nivel español152 como de derecho comparado (Voluntary Assumption of Risk, Handeln auf eigene Gefahr, acceptation du risque, accettazione del rischio), y que el art. 1902 CC, pilar de la responsabilidad civil extracontractual, no realiza ninguna referencia a la culpa de la víctima, al igual que sucede con el art. 1382 del Code Civil. Sin embargo, los ordenamientos alemán e italiano tienen en cuenta la culpa de la víctima153. De esta primera idea, se infiere que en nuestro sistema legal han sido los tribunales quienes han creado y desarrollado esta teoría. En concreto, los tribunales civiles han ido construyendo este concepto a partir del examen de constelaciones de casos en los que de forma habitual las víctimas tomaban riesgos considerables. Tal como indica Juan Alberto DÍEZ BALLESTEROS154 esta jurisprudencia destaca en tres ámbitos155: las fiestas populares, las atracciones de feria y las actividades deportivas156. 152 Aunque, recientemente, el tema ha sido analizado por la doctrina, destacando, sobre las demás, las obras de: MEDINA ALCOZ, María, ob. cit., y la de DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, “La asunción del riesgo por la víctima en la responsabilidad civil extracontractual (Un estudio jurisprudencial)”, Actualidad Civil, nº 37, 9-15 de octubre de 2000. 153 Art. 254 BGB y art. 1227 Codice Civile. 154 DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, ob. cit., p. 1345. 155 Véanse, al respecto, como obra principal MEDINA ALCOZ, María, ob. cit., y también tratan de forma detallada estas materias: ORTÍ VALLEJO, Antonio, “Responsabilidad civil en la práctica de actividades de ocio peligrosas”, en Tratado de responsabilidad civil, REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), Cap. XVI, 3º Ed., Aranzadi, 2006, pp. 1629 a 1664; ORTÍ VALLEJO, Antonio (Dir.)., La Responsabilidad Civil por Daños Causados por Servicios Defectuosos, “Daños en la prestación y promoción de servicios y actividades de ocio peligrosas”, Cuarta Parte —Caps. 14 a 19—, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 613 a 717; DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, ob. cit.; SALVADOR CODERCH, Pablo y GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos, “Toros y capeas”, InDret 1/2000 (www.indret.com). 156 Igualmente, otro supuesto donde se ha planteado la asunción del riesgo es el de daños provocados por el consumo de tabaco. En Estados Unidos existe una amplia jurisprudencia al respecto, en la que se deniega toda indemnización a los fumadores que han sufrido daños, debido a que con el acto de fumar ellos mismos habían asumido los riesgos de contraer enfermedades derivadas de esa actividad. No obstante, después de décadas de litigación contra las tabacaleras en EUA, finalmente los demandantes vieron estimadas sus pretensiones, al quedar acreditado que las tabacaleras actuaron de forma fraudulenta. Este éxito de los demandantes en EEUU también provocó en España una litigiosidad creciente en la materia, aunque hasta la actualidad poco fructuosa. Vid. sobre el tema, como obra general, VIGURI PEREA, Agustín, La responsabilidad civil derivada del consumo de tabaco. Legislación y jurisprudencia en el Derecho Comparado, Comares, Granada, 2001; y, respecto al pleito seguido en EEUU contra las compañías tabaqueras y los fundamentos del mismo, SALVADOR CODERCH, Pablo y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, “El pleito del tabaco en EE.UU y la responsabilidad civil I”, InDret 3/2002 (www.indret.com) y “El pleito del tabaco en EE.UU y la responsabilidad civil II”, InDret 4/2002 (www.indret.com). Por último, se interpuso una nueva demanda colectiva admitida a trámite en los EEUU contra las 102 Como hemos visto, el art. 1902 CC no hace referencia a la culpa de la víctima, sin embargo esto no sucede en el resto del ordenamiento jurídico español, en el que existen múltiples referencias a la misma: En materia de responsabilidad civil extracontractual, el art. 145 TRLGDCU prevé que “[l]a responsabilidad prevista en este capítulo podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente” o el propio art. 1103 CC, de forma tácita, al permitir a los jueces moderar la indemnización en función de las circunstancias del caso. En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se tiene en cuenta de forma tácita la posible culpa de la víctima, al señalar el art. 141.1 de la LRJAPyPAC que “[s]ólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber de soportar de acuerdo con la Ley”. Como puede apreciarse, la asunción del riesgo se encuadra dentro del análisis de la participación de la propia víctima en el accidente, que juega un papel importante tanto en el momento de fijar los posibles responsables como en el de señalar el importe de la indemnización. Sin embargo, aunque sean conceptos en principio similares, la asunción del riesgo y la culpa de la víctima distan bastante157, al mediar una diferencia básica entre ambos, como es la concurrencia o no de negligencia en el actuar de la víctima. Para que exista asunción del riesgo en ningún caso es necesario que la víctima actúe de forma negligente, sino que bastará con que realice de forma voluntaria una actividad con algún riesgo inherente y que éste se manifieste en el daño sufrido. En cambio, los casos de culpa de la víctima se caracterizan porque ésta ha actuado de forma negligente y ese comportamiento ha sido el causante en todo o en parte del accidente158. No obstante, la afirmación anterior no es compartida por toda la doctrina. María MEDINA defiende la clasificación de la asunción del riesgo entre propia e impropia159, la tabacaleras, esta vez por el uso de la etiqueta “light” en sus productos. Véase un comentario en: http://www.elpais.es/articulo/economia/justicia/Estados/Unidos/admite/demanda/colectiva/ta baco/light/elpporeco/20060925elpepueco_8/Tes/ (diario El País, de 25.9.2006). Con posterioridad, se han multiplicado las demandas por el uso de la etiqueta “light”. Véase un buen resumen de estos casos en SWEDA, Edward L., GOTTLIEB, Mark & BANTHIN, Christopher N., Tobacco Control Legal Consortium, Light Cigarette Lawsuits in the United States: 2007, 2007 (http://www.tobaccolawcenter.org/documents/lightcigarettes.pdf). 157 Véase, en el mismo sentido, VERDERA SERVER, Rafael, ob. cit., pp. 10 y 11. 158 Vid. CAVANILLAS MÚGICA, Santiago, “Comentario...”, ob. cit., pp. 955 y 956 en referencia a esta distinción. 159 MEDINA ALCOZ, María, ob. cit., pp. 45 a 61. Para ello se basa en la doctrina francesa e italiana, 103 primera, referida a la que entiendo como tal y, la segunda, a los casos en que la víctima actúa de forma negligente, pero sin ser causa del accidente, sino sólo del incremento de las consecuencias dañinas del mismo. Como ejemplo del segundo tipo, cita el del acompañante del vehículo que no lleva puesto el cinturón de seguridad o que se monta en el mismo pese a saber que su conductor está ebrio160. En estos casos, la culpa de la víctima no concurre en la producción del accidente, sino que la única causa del accidente es el comportamiento del conductor y la víctima lo que hace es incrementar sus propios daños. En estos supuestos no debería aplicarse la asunción del riesgo de la víctima, ya que, si bien es cierto que asume un determinado riesgo, no lo es menos que eso sucede en la gran mayoría de accidentes y no por ello se aplica esta teoría. Éstos son supuestos de concurrencia de culpas, aunque no en la causación del accidente, sino que la culpa de la víctima provoca un incremento del daño, por tanto, la solución aplicable es la reducción de la indemnización. En concordancia con lo anterior, la mencionada autora niega la independencia de la asunción del riesgo respecto de la culpa de la víctima161, pues entiende que en ambas la causa del accidente es la víctima y de este modo señala que cualquier referencia legal a la culpa de la víctima puede extenderse a su vez a la asunción. Además, la autora ciñe la aplicación de la asunción del riesgo a unos determinados supuestos: — En un sistema de responsabilidad por culpa probada o presumida, la asunción del riesgo no tiene vigencia, puesto que, en el primero sólo se aplica a actividades carentes de riesgo específico, el cual es necesario para poder hablar de asunción del riesgo; y en el segundo, si existiera asunción del riesgo, nos hallaríamos ante un caso fortuito. — En cualquier supuesto de responsabilidad por riesgo, la asunción del mismo por parte de la víctima exoneraría de responsabilidad al agente que lo creó, siempre que no hubiera actuado de forma negligente. No comparto la presente distinción, puesto que como dije supra, en la actualidad, la citando, entre otros, a CATTANEO, Giovanni, quien en su obra “Il concorso di colpa del danneggiato”, Rivista de Diritto Civile, I, 1967, distingue ambas figuras en función de la existencia o no de la culpa de la víctima. 160 MEDINA ALCOZ, María, ob. cit., pp. 67 y 68. 161 MEDINA ALCOZ, María, ob. cit., p. 48, nota 82. Por su parte, FLEMING, John Gunther, The Law of Torts, 9ª Ed., Law Book Company Limited, Sidney, 1998, p. 327, también afirma la similitud existente entre ambas figuras, que en muchas ocasiones se superponen. 104 responsabilidad no está claramente diferenciada entre subjetiva (por culpa) y objetiva, sino que ambas constituyen un continuum162 en el que aparecen también la inversión de la carga de la prueba o la teoría del riesgo. Por este motivo, no entiendo por qué la asunción del riesgo debe aplicarse únicamente a supuestos de responsabilidad por riesgo, ya que en la mayoría de deportes rige un criterio de responsabilidad por culpa ex art. 1902 CC y si un jugador resulta lesionado por otro durante un lance normal del juego, nos encontraríamos ante un claro caso de asunción del riesgo, pues quien practica el fútbol es conocedor del riesgo de sufrir una lesión dentro de las condiciones normales del mismo. Tal como indiqué al inicio del epígrafe, la figura de la asunción del riesgo carece de un concepto unitario dentro de la doctrina española. Merece especial atención la definición realizada por Josep SOLÉ FELIU163, en la que distingue los tres siguientes criterios: Asunción del riesgo impropia: pese asumir la víctima el riesgo de una determinada actividad, el causante del daño no responde por la falta de apreciación de todos los presupuestos de la responsabilidad y no por la mencionada asunción. Esto sucede en deportes individuales o en los que no es habitual el contacto físico: esquí, hípica, natación o ciclismo, entre otros. Según el autor, la jurisprudencia española ha aplicado en estos casos la asunción del riesgo (impropia) a pesar de ser casos en los que, al no concurrir los requisitos de la responsabilidad en la conducta del demandado, no era necesario. Por ejemplo, cita la SAP Girona 2.2.1996 (AC 440) sobre fallecimiento de esquiadora por caída durante un descenso. El tribunal, después de señalar que la pista estaba en perfecto estado y que la conducta de la demandada —titular de la instalación— fue diligente, afirma que cualquier esquiador asume el riesgo de caerse durante un descenso. La opinión de Josep SOLÉ es acertada, puesto que era suficiente motivo para desestimar el recurso la apreciación de la falta de responsabilidad, al haber actuado de forma diligente la demandada. Pero la solución no es tan sencilla como parece. Los daños normalmente se imputan a personas o a otras entidades jurídicas, debido a su responsabilidad en la causación de los mismos y, en casos excepcionales, se imputan a los riesgos generales de la vida o a un caso fortuito, ya que se entiende que todo daño tiene una causa. De ahí que en las 162 Véase, SALVADOR CODERCH, Pablo, GAROUPA, Nuno y GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos, ob. cit., passim, para un mayor desarrollo de esta idea. 163 SOLÉ FELIU, Josep, “Los perfiles borrosos de la asunción del riesgo en derecho comparado”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ y otros (C. Organizador), Tomo II, Civitas, Madrid, 2003, pp. 3097 a 3123. Reproducida, en parte, en SOLÉ FELIU, Josep, “Comentario a la STS de 31 de mayo de 2006”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 74, mayo-agosto 2007, pp. 874 a 887. 105 actividades con riesgos inherentes, si existe un accidente donde se exterioriza ese riesgo sin mediar otra causa, se impute el daño a la propia víctima en función de la asunción del riesgo. Esto es lo que acontece cuando el propietario de la pista es diligente y el accidente se debe únicamente a culpa de la víctima, aunque siguiendo el razonamiento del citado autor aquí tampoco sería necesaria la figura de la culpa exclusiva de la víctima. Esta asunción del riesgo impropia sólo concurre si el demandado no ha intensificado o incrementado el riesgo. Concurrencia de culpas y asunción del riesgo: existe culpa de la víctima si ésta ha actuado de forma negligente y con ello ha contribuido a causar el daño. Estaremos ante un caso de concurrencia de culpas, cuando la víctima asuma de forma irrazonable un riesgo creado por el demandado, como por ejemplo subir a un coche cuyo conductor está ebrio164. Coincido plenamente con el autor que éste es un caso de concurrencia de culpas (Cfr. con MEDINA y KOZIOL165 que en estos casos aprecian asunción del riesgo impropia o unechtes Handeln auf eigene Gefahr). La diferencia básica entre la asunción del riesgo y la concurrencia de culpas es que la primera opera como una causa de exoneración absoluta, que excluye la antijuridicidad, mientras que la segunda comporta disminuir la cuantía indemnizatoria. También distingue dos grados de intensidad de la asunción del riesgo: uno mayor donde lo que se consiente es la producción cierta o altamente probable del daño y además intencionada —consentimiento del daño— y otro en lo que se asume es la probabilidad de sufrir los daños típicos de una determinada actividad y causados sin mediar negligencia —asunción del riesgo—. Sólo comentaré el segundo caso, debido a que el consentimiento166 no es objeto de análisis en el trabajo. Por lo que se refiere a la asunción del riesgo en sentido propio, la definición del concepto es la usual, al igual que los efectos de su apreciación. Merece mayor atención, 164 En el mismo sentido, FLEMING, John Gunther, ob. cit., p. 327. 165 KOZIOL, Helmut, Österreichisches Haftplichrecht, Band I: Allgemeiner Teil, Manz, Wien, 1997, p. 156, distingue entre echtes Handeln auf eigene Gefahr, supuesto en el que ningún deber de cuidado obliga al creador del riesgo respecto a cualquier persona, que conocía o podía conocer el riesgo y del cual era razonable que se protegiera por su propia cuenta, y unechtes Handeln auf eigene Gefahr en el que, por el contrario, el creador del riesgo tiene un deber de cuidado en relación con el que asume el riesgo. Estos deberes convierten la creación del riesgo en prohibida y la puesta en peligro por cuenta propia que causa daños sólo puede ser solucionada a través de la concurrencia de culpas (Mitverschulden § 1304 ABGB) como una limitación de la responsabilidad. 166 En mayor detalle, vid. SOLÉ FELIU, Josep, “Los perfiles borrosos…”, ob. cit., pp. 3105 a 3108. 106 en cambio, la necesidad de que la víctima tenga un conocimiento completo de la naturaleza y alcance del riesgo para que pueda operar la asunción, es decir, se requiere que la víctima comprenda el riesgo y lo acepte de manera libre y voluntaria167. Una vez analizadas las diferentes concepciones existentes sobre la figura de la asunción del riesgo, creo que es posible configurarla de forma más sencilla y esclarecedora, a través de un análisis separado al de la culpa de la víctima, ya que ambas figuras difieren por dos motivos básicos: — Aunque en ambos casos el accidente sea en parte causa del lesionado, lo importante es que en un supuesto, asunción del riesgo, no es necesaria que concurra la negligencia de la víctima; mientras que en el otro es un requisito para su apreciación. — A pesar de que ambas nociones se utilizan para la misma finalidad, esto es, imputar el daño168, ya sea al causante o a la propia víctima, la asunción del riesgo si se aprecia comporta la exoneración total del causante, mientras que si concurre culpa de la víctima la exoneración puede ser total —culpa exclusiva— o parcial — concurrencia de culpas—. Por lo que se refiere a los supuestos de asunción del riesgo impropia169, en la medida que concurra la negligencia de la víctima, abogo por no subsumirlos en el concepto de la asunción del riesgo. Tampoco se incluyen los casos de riesgo extraordinario o causado por una actuación negligente. Por tanto, la asunción de riesgo impropia sería un supuesto de intervención negligente de la víctima, con la diferencia de que no en la causación del daño sino en los daños consiguientes, pero igualmente reconducible al art. 1103 CC170, es decir, el tribunal 167 Esta idea también la apunta VERDERA SERVER, Rafael, ob. cit., p. 8, y se analizará en profundidad al examinar la asunción del riesgo en los accidentes deportivos. 168 VERDERA SERVER, Rafael, ob. cit., pp. 7 y 8, también analiza la asunción del riesgo no como un problema de antijuridicidad sino de imputación objetiva. 169 En este punto no me refiero a la categoría utilizada por Josep SOLÉ, sino a la seguida por María MEDINA, ob. cit., pp. 61 a 76, en las que se lleva a cabo un análisis amplio y detallado de los dos ámbitos de actuación de la asunción del riesgo. 170 El artículo está previsto para los supuestos de responsabilidad contractual, en los que tiene sentido que la responsabilidad prevea una regla de equidad para partes recíprocamente unidas por derechos y obligaciones. Sin embargo, fuera del contexto de su precedente, que declara la exigencia incondicional de la responsabilidad por dolo (art. 1102 CC) y de un sistema de responsabilidad contractual que cuenta con un artículo como el 1107 CC, carece de sentido. De ahí, que las críticas de la doctrina hayan sido numerosas a la aplicación del art. 1103 CC a la responsabilidad 107 tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso, como sería la negligencia de la víctima que incrementa el daño, podría moderar o rebajar la indemnización. De esta forma, la figura propuesta de la asunción del riesgo tendría una aplicación más sencilla, puesto que la consecuencia de su apreciación siempre sería la misma: exonerar de responsabilidad al causante. Además, aportaría una mayor seguridad para los operadores en el tráfico jurídico. En este sentido, comparto la opinión de Juan Alberto DÍEZ171 –heredera en parte de RODRÍGUEZ MARÍN172– relativa a que, si se aprecia asunción del riesgo, debe excluirse totalmente la responsabilidad. En palabras del primero de los autores “[r]esulta preferible, a mi juicio, lo que se puede calificar como fórmula del todo o nada, según la cual si ha mediado asunción del riesgo hay causa exoneratoria de la responsabilidad del agente causante del daño173”. Lo sorprendente es que este autor parte de la obra de Concepción RODRÍGUEZ, cuya opinión es ostensiblemente diferente: se refiere a la culpa de la víctima en general —no a la asunción del riesgo— y a la corriente francesa que sólo valoraba la culpa de la víctima si era muy grave, de forma que excluía la responsabilidad, y sino no se tenía en cuenta — teoría “del todo o nada”174—, en contraposición a la corriente que acabó imponiéndose y rige en la actualidad, según la cual también es posible apreciar concurrencia de culpas. Por tanto, los autores manejan dos concepciones distintas de la asunción del riesgo. Juan Alberto DÍEZ la entiende como algo diferente a la culpa de la víctima y que implica la exclusión de responsabilidad en todo caso, mientras Concepción RODRÍGUEZ la incluye dentro del concepto genérico de culpa de la víctima. Una tercera concepción intermedia es la de María MEDINA175: por un lado, afirma el efecto extracontractual. Véase, por todas, la de PANTALEÓN PRIETO, Fernando, “Comentario al artículo 1902 Cc.”, en Pablo SALVADOR CODERCH, Luis DÍEZ-PICAZO, Cándido PAZ-ARES y Rodrigo BERCOVITZ (Dirs.), Comentario del Código civil, T. II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1993, pp. 1997 a 1999, quien afirma que “es correcta la jurisprudencia minoritaria que afirma que el art. 1103 CC es inaplicable en materia de responsabilidad extracontractual (…). Argüir lo contrario con base en sus palabras «en toda clase de obligaciones», supone confundir la responsabilidad extracontractual con la obligación resarcitoria que nace de ella. Y los antecedentes más probables de esa facultad de moderación del quantum respondatur, demuestran su necesaria conexión con la proa. 1ª. del art. 1107.I CC (sin duda inaplicable en materia de responsabilidad extracontractual)”, p. 1999. 171 DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, ob. cit., pp. 1380 y 1382. 172 RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción, “Culpa de la víctima y responsabilidad sin culpa”, Revista de Derecho Privado, Tomo 76, Edersa, Madrid, 1992. En concreto, analiza esta materia en las pp. 120 a 122. 173 DÍEZ BALLESTEROS, Juan Alberto, ob. cit., p. 1380. 174 En el mismo sentido, MEDINA ALCOZ, María, ob. cit., pp. 43 y 44, afirma que en Alemania se abandonó el expediente pandectista del todo o nada con dos resoluciones del Tribunal Supremo Alemán de 1961 en las que aplicó la culpa compartida (§ 254 BGB) a supuestos de, en palabras de la autora, asunción culpable de un riesgo específico. 175 Ob. cit. Esta afirmación se desarrolla en el epígrafe 3º del apartado I del Capítulo Primero, pp. 40 a 108 exonerador de la figura en el ámbito de la responsabilidad objetiva, y, por otro, el efecto reductor de la responsabilidad cuando se trata de la asunción culpable de un riesgo. Por último, la jurisprudencia también ha confundido ambas figuras en algunas ocasiones, en las que ha reconducido supuestos claros de culpa de la víctima, que había actuado de forma negligente, a la asunción del riesgo. Por tanto, existe una aplicación excesiva de esta figura en algunos ámbitos, entre los que destaca el de los accidentes deportivos, como veremos al examinar la jurisprudencia en estos casos y la aplicación que han realizado los tribunales de la asunción del riesgo.

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