Velo Corporativo

Introducción

La sociedad surge en los ordenamientos como una aplicación del derecho de asociación, derecho que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en la Constitución Nacional, ya que las sociedades por regla general son de carácter general, estas deben tener un ánimo de lucro que es inherente a todos los asociados (hoy en día se podría manifestar asociado en virtud del decreto 4463 de 2006)

La continua necesidad de la sociedad y de las realidades culturales, género que el derecho societario evolucionara y generara respuestas, para de esta manera evitar situaciones contra legem que se venían presentando, por esta razón los ordenamientos han previsto un sin número de especies societarias, entre las que se destacan las de aportes de capital (sociedades anónimas, sociedades limitadas, y sociedades en comandita) cuya principal característica es la responsabilidad patrimonial hasta el límite de sus aportes por parte de los otros frente a terceros.

Velo corporativo

El velo corporativo es una herramienta de incentivo de la inversión a la industria, en la cual el aportante no es tan relevante, sino lo verdaderamente importante es el patrimonio de este, mecanismo empleado desde la Compañía de las Indias Orientales.

El rasgado del velo corporativo surge como un mecanismo para contrarrestas el continuo y descarado abuso del derecho que se hacía con la creación de sociedades de capital. Inicialmente se empleó en los países del common law, pasando por España hasta llegar a nuestro ordenamiento, como lo podemos observar al examinar la ley 222 de 1995.

Hay dos clases de levantamiento del velo corporativo; El primero es aquel que en el cual la situación de hecho ha sido consagrada por una norma del órgano legislativo o por un decreto administrativo, o la obligación contraída por la sociedad ha sido revestida con una protección frente a la limitación de la responsabilidad; El segundo es aquel que en el cual la situación de hecho no ha sido consagrada por autoridad alguna.

España

En España, la teoría del levantamiento del velo societario en cuanto tal, se comienza a aplicar desde la década de los 80, pues antes se empleaba lo que se conocía como “doctrina de terceros”, que venía a cubrir algunas de las situaciones que en el ordenamiento anglosajón se resolvían a través del disregard, aunque los tribunales españoles al aplicar esta “doctrina de terceros” la fundaban sólo en el fraude y la buena fe, por lo que no tenía los mismos alcances y consecuencias que la teoría del disregard, por ser esta última notoriamente más amplia.

Fue el Tribunal Supremo, quien a través de una sentencia del 28 de mayo de 1984, delineó en forma acabada los fundamentos de la aplicación de esta doctrina, los que en mayor o menor medida han sido recogidos por los autores y jurisprudencia española, quienes estiman que los argumentos para esgrimir el levantamiento del velo societario son:

a) La equidad, aunque en este sentido debemos recordar que su conceptualización es la que le dan los sistemas jurídicos de tradición romanista, en que su alcance es mucho más restringido que en el common law.

b) La buena fe, que al igual que entre nosotros, es la honradez, rectitud, probidad en el actuar como sujeto de derecho.

c) El fraude a la ley, que en España está expresamente sancionado por el legislador, en donde el sujeto se ampara en una norma legal para realizar una conducta que el ordenamiento en general prohíbe o repudia.

d) El abuso del derecho o ejercicio antisocial del derecho, que también tiene consagración legal y se entiende que se abusa de un derecho cuando el titular lo utiliza más allá de su finalidad perjudicando a terceros.

e) La teoría de unidad de empresas, que se da cuando existen sociedades que aparentemente son autónomas e independientes tanto jurídica como 16 económicamente, pero que responden a una unidad económica y de organización que en los hechos la hace una sola sociedad y;

f) El abuso de la personificación que ha sido conceptualizado como “aquel ilícito civil que aparece integrado por la violación consciente del imperativo De transparencia en tráfico jurídico, a través de la creación de una falsa apariencia de la persona jurídica o de alguno de los atributos de una persona jurídica, determinante de una o más mutaciones patrimoniales, que los intervinientes en el tráfico jurídico, espectadores de la apariencia creada, no tiene la obligación de soportar.

Ante todos estos argumentos expuestos, el Tribunal Supremo español ha dejado en claro que habiendo conflicto entre los principios de seguridad jurídica y justicia, ha preferido este último, cuando a juicio del tribunal concurran los fundamentos antes dichos, que quedaron claramente establecidos en la sentencia que pasamos a reproducir, que constituye un icono en esta materia.

Por lo demás, los autores españoles, han tratado de sistematizar las situaciones en las cuales se podría levantar el velo, creando para ello grupos de casos en que se tratan de incluir todas aquellas materias que ameritan una solución a través de esta técnica y la doctrina los reúne en: 1) caso de identidad de personas o empresas; 2) casos de control o dirección efectiva externa; 3) casos de infra capitalización; 4) casos de abuso de la personalidad jurídica en fraude a la ley o en incumplimiento de obligaciones.

Perú

La doctrina del descorrimiento del velo societario y de las implicancias jurídicas de que exista un grupo económico detrás de la sociedad, ha sido acogida tanto por los tratadistas como por jueces nacionales y tribunales arbítrales en sus sentencias y laudos.

Dentro de la legislación civil peruana, los conceptos de buena fe y de abuso del derecho, que forman parte del ordenamiento positivo vigente, permiten adelantar por medio de la vía de la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad y pasar más allá de ella, apoyados estrictamente en la ley.

El Código Civil dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Es ésta una regla abierta, sujeta a interpretaciones variables, pero con un núcleo básico ineludible.

Por su parte, la institución del abuso del derecho, que fue creada a mediados del siglo pasado en Francia con contornos imprecisos, adquiere mucha importancia dentro de este contexto. Originalmente, tuvo un alcance limitado y excepcional. Sin embargo, la institución ha sido desarrollada valiosamente hasta el punto de desbordar la inicial idea francesa.

Es así como en Perú la doctrina ha ampliado y profundizado esta institución hasta

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