Contratación estatal

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        CCE-DES-FM-17

INHABILIDADES – Interpretación restrictiva – Limitaciones a la capacidad

[…] Las inhabilidades e incompatibilidades […] al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

INHABILIDADES – Causales – Reserva de ley

[…] Frente a la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad.

LEY 842 DE 2003 – Artículo 17 – Consecuencias – Procedimiento de selección

[…] pese al deber establecido en el artículo 17 de la Ley 842 de 2003, dicha norma no establece una consecuencia particular frente a su incidencia en los procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, como sería la imposibilidad de participar en ellos, ante la inobservancia del cumplimiento de dicha exigencia, o el deber de presentar algún documento para acreditar el cumplimiento de dicha obligación en el desarrollo de tales procesos contractuales. En tal sentido, la consecuencia aparejada al incumplimiento del deber establecido en el artículo 17 se encuentra en el parágrafo de la misma disposición y se dirige directamente a sancionar al representante legal de la sociedad, sin que se establezca alguna consecuencia frente a la capacidad de la sociedad para participar en procedimientos de selección de contratistas. Por la razón anterior, no es posible deducir de dicha disposición la existencia de una inhabilidad, incompatibilidad o restricción para participar en los procedimientos de selección.

Bogotá D.C., 10/11/2020 19:11:35s

N° Radicado: 2202013000011183

Señor

Edwin Jovan Rios Robayo

Magnificat ingeniería sas

Restrepo

Concepto C – 650 de 2020

Estimado señor Ríos:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de septiembre de 2020.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta frente a lo consagrado en el artículo 17 de la ley 842 de 2003: «i) Se debe rechazar un oferente que se le demuestre que no cumpla con lo regulado en el artículo 17 de la ley 842 de 2003, lo cual no le permite ejercer legalmente el ejerció de la ingeniería, hecho que está en contra de la ley es decir que este oferente está inhabilitado para continuar en el proceso».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció frente a interrogantes similares al de la presente consulta, en el concepto radicado número 4201814000000768 de julio de 2018, además recientemente profirió el concepto C-716 de 30 de octubre de 2020. Las tesis propuestas se desarrollan en lo pertinente a continuación.

2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley

En la contratación estatal, la capacidad jurídica también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[1], como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[2]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP)–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[3].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por ello que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un cariz sancionatorio o «neopunitivo»^[4]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

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