Derecho Islamico

INTRODUCCIÓN

La ciencia dogmática del derecho tiene como objeto el estudio de un ordenamiento Jurídico

dado en una determinada sociedad en una época determinada. De esta forma, será la finalidad

de este ensayo entrar a analizar el ordenamiento jurídico del mundo musulmán en la actualidad. El derecho islámico con más de diez siglos de haber sido creado, sigue siendo en la actualidad parte fundamental del ordenamiento social en oriente. Su ley divina: Ðarî’a, se erige como uno de los grandes legados que dejó MAHOMA producto de la revelación divina de ALLÂH, la cual ya había sido manifestada parcialmente a los judíos y cristianos, quienes lamentablemente la deformaron. Esta visión de pueblo elegido para restablecer en su integridad la revelación divina, y para salvaguardarla de otra posible tergiversación, marcó directamente el destino del pueblo islámico hacia una estabilidad en las relaciones sociales, y por consiguiente el derecho como elemento esencial del orden social, no escapa a esta tendencia. Para entender el estado actual del derecho islámico, se debe percibir, antes que todo, la naturaleza divina de su fundamento, en segundo lugar, se debe razonar sobre el ámbito de la persona que éste pretende abarcar, para posteriormente entrar a analizar cuál ha sido la evolución que éste ha tenido desde sus inicios, las transformaciones y los retos ante los que se ha tenido que enfrentar durante su larga duración, para poder tener de esta manera un contexto completo sobre la esencia misma de este ordenamiento.

Es importante tener en cuenta que el equivalente a la teoría del derecho occidental en el mundo islámico es la ciencia usul al fiqh, la cual se erige como la reina de todas las ciencias islámicas, ya que esta es la disciplina que explica la metodología que debe seguir el jurista para descubrir y aplicar el derecho. De esta forma, corresponde a la ciencia fiqh todo el tema correspondiente a fuentes, sistemas de interpretación, teoría de la adjudicación, el operador jurídico y en síntesis las dinámicas internas de interpretación y argumentación en el ejercicio del derecho. Así, es necesario, igualmente, hacer un análisis previo del tema de fuentes y sistema de interpretación, lo cual nos permitirá entender posteriormente las críticas que han realizado los académicos a este sistema de regular la vida en sociedad.

Así, una vez esbozados los elementos esenciales de la teoría del derecho islámico, el estudio se aproximará a desarrollar la crítica contemporánea de los académicos del derecho de occidente sobre el punto de la rigidez de este ordenamiento. Se sintetizará el debate en dos grandes críticas: la separación entre la teoría y la práctica, y el cierre de las puertas del ijtihad (método de interpretación creativo) que deja a los operadores jurídicos en incapacidad de dinamizar el derecho. Sin embargo, pese a ser el derecho islámico rígido en el presente, las herramientas para su readaptación a la movilidad social están presentes, de forma que no nos encontramos frente a un derecho rígido en su estructura, sino en su aplicabilidad actual.

1. DERECHO ISLAMICO

El Derecho islámico se forma a principios del siglo I de la Hégira (siglo VII de la era cristiana) en Arabia, pero no alcanzará su plenitud hasta finales de dicho siglo y del siguiente (siglos VII y VIII) en la zona de Mesopotamia. Esta región se encontraba en esa época profundamente influida por la lógica y la filosofía helenística, de tal modo que la civilización musulmana se abre allí a los recientemente convertidos, hombres de educación no árabe. Por esta razón, las Ciencias jurídicas islámicas utilizan procedimientos de razonamiento extraídos de la lógica griega: el istishab o principio de continuidad; el kistislah o "ratio utilitatis"; el qiyas o razonamiento analógico... También son evidentes las huellas del Derecho Romano en adagios tales como "pater is est..." que en Derecho islámico se traduce por al-walad li-l-firas- el hijo es del lecho nupcial. Y es que el Mediterráneo desde siempre ha sido un crisol de culturas, las cuales han influido las unas sobre las otras, algo que resulta claramente innegable.

Algunos autores (entre ellos Henri Hugues o Sheldon Amos) afirman que el Derecho islámico no es más que el Derecho Romano del Imperio de Oriente modificado según las circunstancias políticas de la Península Arábiga. Para Joseph Schacht, el Islam no conoció un régimen judicial propio hasta época tardía: los jueces designados por los Omeyas serían quienes contribuyeron a la evolución del Derecho islámico basándose en costumbres y tradiciones vigentes en Oriente Medio.

De todas formas hay opiniones opuestas que sostienen la mayoría de historiadores de derecho árabes, y que consisten en considerar que el islam aporta un régimen jurídico pleno, organizado y de excelentes fundamentos, con valores desconocidos para Occidente. Entre estos autores debemos destacar a Milliot y a Arminjon.

Sea como fuere, está probada la relación histórica de la Península Arábiga con otros pueblos vecinos desde el segundo milenio antes de Cristo. Al principio del siglo I de la era cristiana, hubo tentativas fracasadas de persas y bizantinos para apoderarse de la Península Arábiga; ésta se mantuvo, no obstante, impenetrable.

En la época islámica, los árabes consideran al judaísmo y al cristianismo religiones reveladas, pero ello no debe llevar a pensar en una posible influencia del Derecho romano bizantino en el derecho islámico, aunque el derecho islámico está impregnado de un fondo preislámico y mediterráneo innegable.

Así, el Emperador Justiniano muere el año 565, diez años antes de que naciera el profeta Muhammad (mal transcrito al español como Mahoma) y unos cincuenta años antes de la expansión del Islam. La posible influencia del Derecho Romano en el Derecho islámico a través de los centros jurídicos del primero en ciudades tales como Beirut, Alejandría y Cesarea, sostenido por algunos autores, tampoco parece responder a la verdad histórica: la escuela de derecho romano de Beirut no sobrevivió al terremoto que destruyó esta ciudad el año 551, antes de la llegada a la misma del islam. Las otras dos escuelas de Derecho romano, la de Alejandría y Cesarea, fueron cerradas por el Emperador Justiniano el 16 de diciembre del año 533 de nuestra era, es decir, más de un siglo antes de la invasión de Egipto y Mesopotamia por los árabes.

El derecho islámico tiene su propia lógica y racionalidad, distinta a la del derecho occidental. Así, los grandes tratados de Fiqh o jurisprudencia islámica comprenden siempre una

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