Derecho Penal Del Enemigo

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EFICACIA Y CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO*

José Martín Bonilla Leonardo**.

Sumario: 1. Derecho Penal del Enemigo; 1.1. La expansión del Derecho Penal; 1.2.

Derecho Penal del Enemigo: una aproximación inicial; 1.3. La Solución de Jakobs frente a

los “enemigos”; 1.4. Características del Derecho Penal del Enemigo; 2. La recepción de

la teoría en la Doctrina Penal; 2.1. Derecho Penal del Enemigo como Derecho Penal de

Autor; 2.2.La eficacia del Derecho Penal del Enemigo; 3. Derecho Penal del Enemigo y

los Derechos Fundamentales; 3.1. Supresión del estatus de persona; 3.2. La

desproporcionalidad del Derecho Penal del Enemigo; 3.3. Reflexión Final; 4.

Conclusiones; y, 5. Bibliografía.

“Una ley rigurosa produce muchas veces los mayores crímenes”

Voltaire1.

“No es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad

de ellas, el principal freno a los delitos”

C. Beccaria2.

1. Derecho Penal del Enemigo.

1.1. La expansión del Derecho penal.

En los últimos años, quizá de modo más agudo en Perú, somos testigos de un

crecimiento en los índices de criminalidad y el esfuerzo de los Estados para disminuir este

fenómeno se da acudiendo, con mayor incidencia, al Derecho penal3. Pues no sólo se

generan nuevos tipos penales, por parte del legislador, sino que nosotros mismos muchas

veces, o nuestros familiares, hemos sido víctimas de algún delito. Es este panorama el que

genera un ambiente general de inseguridad, frente al cual los Estados se encuentran en la

* Ensayo con el cual el autor obtuvo el primer puesto en el concurso de ponencias estudiantiles del

XXIV Congreso Latinoamericano; XVI Congreso Iberoamericano; y, IV Congreso Nacional de Derecho

Penal y Criminología (Machala - 2012). En aquella ocasión el ensayo se tituló: “Los Derechos Fundamentales

y los enemigos de la sociedad”.

** Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga – Ayacucho –

Perú. Integrante del Área de Investigación de Derecho Penal del Círculo de Investigación Jurídica Iter

Veritas.

1 VOLTAIRE, “Comentario” al tratado de Beccaria, en C. Beccaria, De los delitos y de las penas

edición de J.A. Delval, Alianza, Madrid, 1968, pág. 147.

2 FERRAJOLI, Luigi: “Derecho Penal y Estado de Derecho”, en Gaceta Penal Num. 20 – Febrero de

2011, pág. 45.

3 Al menos eso es lo que el legislador nos informa al generar nuevos tipos delictivos de manera

constante, recordemos que sólo en el año 2012, se han generado numerosos tipos penales como por ejemplo el

delito de “marcaje”, así como los nuevos delitos de peligro abstracto que sancionarán a los presos que posean

aparatos electrónicos o de telecomunicación. Delitos sancionados hasta con 15 años de pena privativa de

libertad.

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obligación de elaborar y aplicar políticas que puedan remediar esta situación. Es así que, a

nivel internacional, desde el Derecho penal se busca una respuesta para hacer frente a este

crecimiento de la delincuencia acudiendo para ello al Derecho penal de modo más

constante. Esto en doctrina se ha denominado como la expansión del Derecho penal4 o

simplemente la búsqueda de un sistema represivo apropiado5. Y este fenómeno expansivo

ha tenido sus vertientes más saltantes en lo que se ha denominado el Derecho penal

simbólico y Derecho penal punitivista6, esto quiere decir que los Estados buscan solucionar

el fenómeno de la criminalidad a través del establecimiento de nuevos delitos (Simbolismo)

y además por medio de la elevación de penas en los delitos ya existentes (Punitivismo).

1.2. Derecho Penal del Enemigo: una aproximación inicial.

En su obra “Derecho Penal del Enemigo”, publicada en el 20037, el profesor

Günther Jakobs señala que, no es el primero en plantear la existencia de los “enemigos” de

la sociedad, a quienes no hay que regular con el Derecho, sino a quienes hay que combatir

con la coacción8. En ese sentido, cita a Rouseau quien afirmó: “al culpable se le hace morir

más como enemigo que como ciudadano9”;; asimismo, cita a Fitche: “quien abandona el

contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de

modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como

ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos (…) a

falta de personalidad, la ejecución criminal no es una pena, sino sólo instrumento de

seguridad10”;; y, finalmente cita a Kant: “quien no participa en la vida en un «estado

comunitario-legal» debe irse, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede

«tratar», como anota expresamente Kant, «como un enemigo (…) a quien me amenaza

constantemente”11. En el sentido expuesto, salta a la vista que Jakobs se basa para fundar su

teoría en la filosofía política de las teorías contractualistas del Estado, por ello, quien no

cumple con el contrato social – en términos funcionalistas quien no se conduce conforme a

la vigencia de las normas penales de manera constante - debería ser tratado como un no

ciudadano; es decir como un enemigo. Más adelante veremos las implicancias de esta

categorización.

Asimismo, cabe precisar que el Derecho Penal del Enemigo no sólo se basaría en las

ideas que cita Jakobs, sino que, como lo pone de relieve Demetrio Crespo: “en la

problemática del llamado Derecho penal del enemigo subyace una vieja discusión: la tensa

relación entre libertad y seguridad. Esta contraposición básica se resuelve en el modelo del

“Derecho penal del enemigo” unilateralmente a favor de ésta última, esta discusión

4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. J.M Bosch

editor, Barcelona, 1992, pág. 14 y ss.

5 HURTADO POZO, José: “Derecho Penal-Parte General”, 3ra. edición, editorial Grijley, Lima,

2005. Pág. 81

6 JAKOBS, Günther/CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal del Enemigo”, Thomson-Civitas

editor, Madrid, 2003, pág. 62.

7 Para

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