FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del Derecho

Fuente

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado.

Fuentes del Derecho

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

• Fuentes materiales

Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: la Revolución Francesa (que originó el Código napoleónico), la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).

• Fuentes históricas

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.

• Fuentes formales

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen.

De esta forma, la fuente formal del derecho “es aquel procedimiento, a través del cual se produce válidamente normas jurídicas que adquieren el rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado”.

Asimismo, son aquellos medios de formulación de las normas jurídicas. Son:

 La Legislación

 La Jurisprudencia

 La Costumbre

 La Doctrina

 La Declaración de Voluntad

LA LEGISLACION

En los sistemas jurídicos continentales, es la fuente más importante. En los países que integran el common law, la fuente primordial es la jurisprudencia. La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:

- Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria.

- Sentido Amplio (no solo el Poder Legislativo) es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne. Así serían leyes las Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo, los edictos Judiciales, etc.

- Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución. En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo, exclusivamente.

Caracteres de la Ley

CARACTERES EXTERNOS

 Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidas a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.

 Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes.

 Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a través de sus órganos) y por otros órganos competentes para Congreso de la República del Perú producir normas jurídicas de carácter general.

CARACTERES INTERNOS

Son más bien condiciones esenciales para que la ley llene su función rectora y humana.

 Debe ser Honesta: no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo.

 Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.

 Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.

 Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.

 Debe ser Clara.

 Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía con la seguridad y la justicia.

 Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.

LA JURISPRUDENCIA

Son sentencias o resoluciones de las salas supremas o del tribunal constitucional.

El Poder Judicial, se expresa por intermedio de sus Jueces, quienes deben aplicar para Juzgar las leyes de la República.

En caso de que el Juez falle y es vinculante se tiene que cumplir y cuando falla y dice que no es vinculante no son obligatorias. En consecuencia a sentencias similares dictadas en un caso similar o parecido a estas sentencias se le denomina JURISPRUDENCIA y a falta de jurisprudencia se debe recurrir a las Doctrinas más recibidas, pero, nunca el Juez puede dejar de Sentenciar.

No tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por más que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según su ciencia y conciencia. La suerte de los litigantes dependerá entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso. Ello da lugar a la incertidumbre y la inseguridad del goce de los derechos.

Características:

Según Víctor García Tomas, entre sus principales características están:

1. Creadora de derecho: El juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporándolo como norma al ordenamiento jurídico. Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución reconoce explícitamente la función creadora de la magistratura.

2. Tarea pragmática: La expedición de normas generadoras de deberes y derechos es consecuencia de una labor necesariamente práctica que obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento.

3. Decisión final el órgano jurisdiccional competente: Surge sólo en el momento en que un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre él la posibilidad de una impugnación o revisión judicial.

4. Expresión de concordancia judicial: La expedición de una norma jurisprudencial obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que se den los mismos requisitos entre el caso resuelto y próximo a resolverse. Al respecto, el artículo 386

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