Historia del derecho penal en Сolombia

PARTE GENERAL.

1. HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA.

En la época previa a la conquista española las diferentes comunidades precolombinas tienen legislaciones que se ocupan de los asuntos penales; se destaca la legislación de Nompanim que prohíbe conductas como la de matar, hurtar, mentir, realizar incestos, entre otras; las sanciones principales son los azotes, la infamia y la infamia hereditaria.

El Zipa Nemequeme llevo a cabo una recopilación de las conductas que incluía la sodomía y castigos similares al del talión; en general, todas las comunidades indígenas tuvieron sistemas penales que castigaban severamente al infractor, como las de infidelidad que se sanciona con la pena de muerte o entrega del culpable al marido ofendido para que él dispusiera el castigo.

En el período colonial, la legislación española opera en diversas normatividades, pues, tiene aplicación el Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, Las Siete Partidas, la Nueva Recopilación, y la Novísima Recopilación, entre otras, en especial la Recopilación de los Reinos de las Indias; dichas legislaciones se caracterizan por ser Casuistas, no tiene límites muy claros entre la jurisdicción civil y la eclesiástica, el principio de igualdad ante la ley es desconocido, en la medida en que la pena varía según el implicado.

En el periodo de la república, desde 1810 hasta 1837, la legislación española continuo regulando los asuntos del derecho penal con excepciones del congreso de Angostura de 1819 que facultan al presidente para conmutar y perdonar conforme al concepto previo de la rama judicial, incluso la Constitución de 1821 da validez a las leyes de Indias.

En 1823 el general Francisco de Paula Santander, vicepresidente, aunque en ejercicio de la presidencia encarga a Jerónimo Torres y Tomas Tenorio, la elaboración de un proyecto de código penal, que nunca se convirtió en ley de la República; el congreso de 1826 aprobó un código penal que fue objetado por la presidencia; en 1833, de nuevo de la mano del General Santander, se publica un proyecto realizado por José Ignacio de Márquez y Vicente Azuero, quienes para entonces eran miembros del Consejo de Estado.

En 1837, José Ignacio de Márquez, presidente de la República, sanciona el código penal, que deroga tácitamente la compleja legislación española, hasta entonces vigente; obra inspirada en el liberalismo europeo y francés de la época; sin embargo, la sociedad republicana mantiene la esclavitud y discriminación contra los indígenas, contrario a la ideología en que se inspiró.

En 1890 se aprueba un nuevo código penal, sus antecedentes, el proyecto elaborado por Demetrio Porras, quien se guió por el código penal de Zanardelli y Manzini en Italia y Silvela en España, que seguían los postulados de la escuela clásica que funda la responsabilidad penal en el libre albedrío y comprendía el injusto como una infracción legal; texto que no es acogido por el Consejo de Estado que entrega a Juan Pablo Restrepo la elaboración de un nuevo ordenamiento penal que se hace sobre la base del código de 1837; el código de 1890 es sometido a duras críticas por ser una recopilación legislativa sin estructura conceptual.

José Vicente Concha, presenta un proyecto del Código Penal al Congreso en 1912 con fundamento en la escuela clásica que es aprobado en 1922, y que nunca entró en vigencia, porque la Ley 81 de 1923 suspende su vigencia, para ser revisado por una comisión que considera que debía abrirse campo a un derecho penal con base en los postulados de la escuela positiva, y se elabora un nuevo proyecto que se presenta en el Congreso en 1925, mas el legislador opta por contratar una comisión italiana para elaborar un nuevo proyecto que es presentado en 1927, sin acogida alguna.

CÓDIGO PENAL DE 1936

En 1933 se crea la Comisión Nacional de Asuntos Penales y Penitenciarios, la cual sería la encargada de la elaboración de los códigos a que hubiese lugar; Comisión que fuera integrada por los juristas: Carlos Lozano y Lozano, Carlos V. Roy y Rafael Escullón, responsables del proyecto que luego se convertiría en la famosa Ley 95 de 1936, la cual entra en vigencia en 1938.

Para los críticos, esta obra sigue muy de cerca principios plasmados en la conocida escuela “positiva”, aceptándose la teoría de lo que sería la defensa social; cuya actividad y por ende responsabilidad se fundaría en la complejidad “psicofísica” del sujeto activo, la que hoy debe ser rescatada en cuanto a dicha complejidad, sobre todo en cuanto tiene que ver con los despliegues conductuales de todo orden, lo que aún falta por esclarecer muchos de estos aspectos.

La falencia de tal teoria para la época estaría en ver únicamente al delincuente como un antisocial, sin más o porque sí, limitándose a dividir las sanciones en penas y medidas de seguridad, como si eso fuera todo lo que demanda la razón de ser del derecho penal; y algo aun que hoy se añora, es que entre otras, con el nuevo código penal se dejaron de lado algunas figuras tan importantes como la que para la época se plasmara en su artículo 23, (Código Penal de 1936) referente al anonadamiento u oscurantismo psíquico, generador de un injusto, y con mayor razón las conductas seguidas de la hipnosis, la cual era sancionada con su respectiva pena.

CÓDIGO PENAL DE 1980

El D.L.100 de 1980, (Anterior Código Penal) incorporó varias figuras que con antelación se traían por vía jurisprudencial, como fue el caso de las indemnizaciones que se plasmaran en los artículos 106 y 107 del ordenamiento como se verá (Chiesa 1995), dejando otras figuras que se hallaban contempladas en el código penal de 1936, como se vio.

El Decreto-Ley 100 de 1980, normas que no expidiera el Congreso por obvias razones, siendo su función; por ello, el ejecutivo recoge los anteproyectos que se habían generado hasta el momento, esto es el anteproyecto de 1974, los de 1978, así como los aspectos esenciales de 1974, el cual contenía: introducción de un título sobre principios rectores:

 legalidad,

 irretroactividad,

 favorabilidad,

 tipicidad,

 antijuridicidad,

 culpabilidad,

 exclusión de analogía,

 igualdad,

 proporcionalidad y conocimiento de la ley.

En cuanto a la figura de la tentativa, plasmaba, la acabada e inacabada, eliminando así la figura que se traía de la desistida e imposible.

La coparticipación era resuelta desde los aportes legislativos y doctrinarios a través de la denominada autoría material

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