LA CIENCIA JURIDICA LATINOAMERICANA EN EL SIGLO XX

LA CIENCIA JURIDICA

LATINOAMERICANA EN EL SIGLO XX^[1]

1. Introducción

La exposición de las formas de conocimiento del derecho en América latina a lo largo del siglo XX, puede realizarse de dos maneras. En primer término, dando cuenta de cómo se explican las distintas normas jurídicas en cada uno de los países de la región. Este ejercicio, por ende, exigiría dar cuenta del modo como en este siglo han evolucionado los derechos penal argentino, administrativo guatemalteco, constitucional colombiano, civil brasileño, etc. Se trata, sin duda, de una manera válida de acercarse al conocimiento jurídico, aun cuando tiene el inconveniente de su enorme amplitud y de dar lugar a repeticiones en la exposición. Adicionalmente, debido a que la exposición consideraría las explicaciones del derecho en términos de su propio discurso, resultaría difícil hacer evaluaciones o consideraciones que no provinieran de ese mismo discurso.

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Una segunda forma de cumplir con el objetivo planteado, puede darse si la consideración es respecto a los elementos comunes de las formas de conocimiento jurídico en Latinoamérica. Esta forma de acercamiento puede darse, a su vez, respecto de lo que se denominan las "ramas" del derecho (penal, civil, procesal, etc.), o sólo referirse al conocimiento jurídico en general. Como en estos casos no se considera a esos conocimientos en sus propios términos, sino que más bien se inducen peculiaridades, es posible presentar también sus formas de relación con otros fenómenos sociales.

En lo que sigue, utilizaremos el segundo de los enfoques planteados. En tal sentido, primeramente señalaremos los elementos normativos comunes a los países latinoamericanos, precisamente porque respecto de ellos es que se llevan a cabo las explicaciones jurídicas. Aun cuando nuestro objeto de estudio se limita al siglo XX, es necesario referirse también a los elementos característicos del XIX, pues es entonces cuando se fundan los Estados nacionales y se introduce la codificación, elementos ambos que van a determinar las formas de producción y comprensión de los órdenes jurídicos hasta, prácticamente, nuestros días.

Señalados los elementos normativos comunes, podemos abordar las formas de conocimiento del derecho. Antes de hacerlo conviene, sin embargo, precisar qué tipo de conocimiento jurídico es aquél que vamos a describir, en tanto en este sentido existe una distinción fundamental: por un lado, el tipo de conocimiento que pretende dar cuenta de los contenidos de las normas positivas en razón de los elementos materiales que se consideran propios de un grupo de ellas, forma de conocimiento que tradicionalmente se denomina "dogmática jurídica" o "ciencia jurídica"; por otro lado, el tipo de conocimiento denominado "filosofía del derecho" o "teoría 

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general del derecho", en tanto que con ellas se pretende dar cuenta de aspectos tales como las relaciones entre derecho y moral, la identidad del derecho, los atributos de los sistemas jurídicos, entre otros muchos^[2]. Adicionalmente, del derecho también se da cuenta a través de una serie de disciplinas, denominadas todas ellas como "auxiliares" o "complementarias", tales como la sociología del derecho, la política jurídica, la historia del derecho, el derecho comparado o, más recientemente, por el análisis económico del derecho o por un conjunto de teorías denominadas "críticas".^[3]

Es cierto que para tener una visión cabal del pensamiento jurídico latinoamericano a lo largo de este siglo, sería necesario explicar la totalidad de las formas de conocimiento acabadas de mencionar. Sin embargo, a pesar de que el mismo sería interesante, en buena medida resultaría inútil en tanto que la forma ampliamente dominante en el periodo a analizar corresponde a la dogmática jurídica^[4]. Sin embargo,

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para estar en posibilidad de estudiar su evolución regional, primeramente expondremos los principales trazos de la evolución del derecho en América Latina, por ser ese derecho el objeto de estudio de la propia dogmática.

II. Los órdenes jurídicos latinoamericanos

y la familia romanista

La primera pregunta que cabe plantearse consiste en saber si existen elementos comunes a los órdenes jurídicos latinoamericanos, de tal manera que, primero, resulte posible considerarlos de manera conjunta y, segundo, estar en posibilidad de admitir que existen formas semejantes de estudio de esos órdenes. Esta idea de unidad se actualiza en tanto que, prácticamente, todos los órdenes jurídicos latinoamericanos pertenecen a una misma "familia jurídica". Atendiendo a lo que denominan "estilos", Zweigert y Kótz consideran que los órdenes latinoamericanos pertenecen a la familia romanista^[5]; por otra parte, y atendiendo a los objetivos que se pretenden alcanzar con el derecho y a la posición del derecho en el orden social, David y Brierley consideran que esos órdenes pertenecen a la familia "romano-germánica".^[6] Aun cuando existan diferencias en los modos de concebir a las familias, para los mencionados autores esa pertenencia se da debido a que al llevarse a cabo la independencia de los países de América Latina a comienzos del siglo XIX, los mismos adoptaron el modelo del Código Civil francés de 1804, no tanto como norma de derecho positivo, sino como modelo

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normativo a seguir^[7]. Esta adopción, como más adelante veremos, fue fundamental en materia de derecho positivo pero, fundamentalmente, en lo que concierne a los modos de representación y explicación del derecho.

El que mediante cualquiera de los criterios apuntados en el párrafo anterior sea posible considerar que la mayor parte de los ordenamientos latinoamericanos forman parte de la misma familia jurídica, significa que entre ellos se dan los siguientes elementos comunes: primero, la identificación entre derecho y ley; segundo, la separación entre derecho público y derecho privado; tercero, la concepción del derecho como neutro o, al menos, como no directamente relacionado con factores políticos; cuarto, la identificación entre el derecho y el Estado (nacional), de manera tal que aquél no es posible fuera de los límites de éste; quinto, la separación del derecho positivo en "ramas" relativamente autónomas entre sí, a partir de las cualidades materiales "propias" de las normas; sexto, la posibilidad de prever la casi totalidad del acontecer social en normas jurídicas; séptimo, la subordinación del juez a la ley, dado que ésta es producto del actuar de un órgano político que, simultáneamente, representa a la totalidad del pueblo o de la nación. Tiene razón el profesor Tamayo cuando afirma que los estudios comparativos o son dogmática jurídica o son historia jurídica comparadas.^[8] Sin embargo, en el presente caso no trataremos de llevar a cabo ninguno de esos tipos de exposición, sino fijar las formas generales y comunes de conocimiento de los ordenamientos

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latinoamericanos, por lo que la explicación pretende estar más bien referida a un nivel metodológico.

III. Las características de los órdenes

jurídicos latinoamericanos

Los órdenes jurídicos latinoamericanos del siglo XX, tienen sus raíces en los órdenes jurídicos de comienzos del XIX, de ahí que convenga identificar las cualidades originarias de ellos. Estos órdenes, al igual que todos los modernos de origen romanista, fueron el resultado de una serie de valores, ideales y aspiraciones que, en conjunto, tuvieron la pretensión de imponer la igualdad de todos los hombres y, a partir de ahí, lograr importantes grados de homogeneidad social. A diferencia de ellos, hasta antes de la parte final del siglo XVIII, el derecho es entendido como una fragmentación de normas establecidas para regular a los distintos sujetos que integraban una sociedad. Como ha dicho Tarello, se trataba de "una concepción de la regla jurídica como proposición que une a un sujeto jurídico con un predicado jurídico".^[9] De este modo, podemos decir que había tantas formas de regulación como número de sujetos que por su importancia se estimara conveniente o necesario regular (nobleza, clero, militares, campesinos, artesanos, etc.). Esta dispersión normativa expresaba un modelo social que determinaba la presencia de los individuos a partir de su pertenencia a alguno de los colectivos en que se encontraba dividida la sociedad. En estas circunstancias, no se estaba frente a la concepción unitaria del

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