La teoría de Hart

¿Por qué la teoría de Hart no puede explicar la pertenencia a los sistemas jurídicos de los principios? Según Dworkin, existen dos formas de entender los principios jurídicos:

(1) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma manera que éstas, o bien

(2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen más allá (o sobre) del derecho.

La segunda forma de: entender los principios jurídicos resulta inaceptable, pues llevaría a los positivistas a sostener que ninguna regla puede ser considerada como jurídicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces entonces tampoco se podría afirmar que las reglas (o gran parte de ellas) lo sean. Es común que los tribunales rechacen por inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los órganos legislativos.

Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas (esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurídica que guiara esa tarea), entonces esas reglas no serían obligatorias para ellos y, en consecuencia, no podrían ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los positivistas deberían argüir, para salir de esa situación, que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que determinan cuándo un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuándo no puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurídicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas que hemos señalado anteriormente, para poder cumplir esa función. De esta manera, el positivismo debería considerar los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.

Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tesis centrales que Hart defiende en El concepto de derecho (1963), entre ellas:

(1) la tesis de la identificación del derecho a través de una "regla de reconocimiento", pues no se pueden relacionar los principios con actos institucionales de promulgación, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia regla de reconocimiento; y

(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces apelan en esos casos a principios para resolverlos yesos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurídicas.

La teoría de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que sólo sirve para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelación a una regla de reconocimiento para identificar el contenido de un ordenamiento jurídico, no permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurídicos.

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