LOS LÍMITES METAJURÍDICOS DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

LOS LÍMITES METAJURÍDICOS DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Irregular constituent power: the metalegal limits to the original constituent power

Jorge Tapia Valdés1

LL.M., PhD. Profesor de Derecho Constitucional, UNAP. Iquique. Chile, mspjtv@gmail.com

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RESUMEN: Se replantea el tema clásico de los límites metajurídicos que según el constitucionalismo y la teoría política, más que el texto expreso de una Constitución, existen para el poder constituyente originario democrático en el marco del proceso de globalización económica y jurídica. Según el autor, la globalización de los derechos fundamentales, de los principios consubstanciales a la democracia, y del ius cogens así como la muticulturalización del Estado-Nación, establecen nuevos límites al poder constituyente originario de modo que sólo puede hablarse de irregularidad del mismo cuando viola esos límites. En todas las demás esferas no es susceptible de limitaciones normativo-jurídicas, no genera dictadura de la mayoría y tiende a confundirse con la idea de democracia directa.

PALABRAS CLAVE: Poder constituyente irregular - globalización - límites metajurídicos - dictadura de la mayoría - derechos de la minoría - monismo.

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ABSTRACT: The classical subject of the metalegal limits is reframed that according to the constitucionalism and the political theory, more than the express text of a cons-titution, within the framewok exists the democratic original constituent power of the process of economic and legal globalization.

According to the author, the globalization of the fundamental rights, the inherent principies to the democracy, and of the ius cogens, as well as the multiculturalization of the State-Nation, establish new limits to the original constituent power, so that only can be spoken of irregulary of itself, when it violates those limits. It doesn't genérate dictatorship of the majority and it tends to be confused with the idea of direct democracy.

KEY WORDS: Illegitimate constituent Power - globalization - metalegal limits to-framing constituent power - majority dictatorship - minority rights - monism.

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1. GLOBALIZACIÓN, SOBERANÍA Y PODER CONSTITUYENTE

En los últimos 15 años, partiendo desde la polémicas en torno a los alcances del poder constituyente a que dio origen la reforma de 1994 de la Constitución argentina, y culminando con los llamados a Asambleas Constituyentes en Venezuela (1999), Bolivia (2006) y Ecuador (2007), se ha intensificado el debate entre demoliberales de base empirista y formalista y neoconservadores de visión decisionista, acerca de las circunstancias en que el ejercicio del poder constituyente originario se torna irregular. El debate ha supuesto reexaminar, primero, la naturaleza del poder soberano y segundo, los límites que podrían pesar sobre el ejercicio del poder constituyente originario. Un hecho de no menor importancia ha sido que el debate se ha dado dentro del marco de un discurso pro-democrático, al que recurren por necesidad que la época impone, tanto liberales como conservadores, así como socialistas, nuevos movimientos sociales y aun simples caudillos populista-autoritarios. Mirados desde la perspectiva recién enunciada, los casos de Asambleas Constituyentes que han tenido lugar en los últimos diez años en Sudamérica resultan seguir patrones clásicos demoliberales. Cuando intentaron exceder esos límites, los respectivos líderes quedaron atrapados en la magia del lenguaje democrático, que no puede ser traicionado sin que se pierdan las vestiduras. Por ello, la red institucional y de opinión pública generadas por el sistema de principios democráticos que esos líderes han querido utilizar, les hicieron ver sus errores y los llevaron a admitir su derrota cuando ella fue evidente. En otras palabras y a nuestro juicio, Chávez, Morales o Correa no son confirmaciones palmarias del dictum hobbessiano, "Auctoritas non veritas facit legem". Sólo han representado una suerte de "decisionismo de izquierda" -por cierto muy ajeno a todo socialismo democrático como el que ellos han preconizado-, usado instrumentalmente para rebelarse ante y resistir a la penetración globalizante y su consiguiente efecto de prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Simplemente, dichos caudillos usan el Derecho Constitucional clásico y su concepto absoluto de soberanía como barreras ante el tsunami globalizante2.

Hoy, además de prestar atención al campo de lo metajurídico y a las variables socio-históricas que influyen en las soluciones al choque entre valores, principios e intereses, el problema clásico de si el poder constituyente originario tiene fuerza absoluta o relativa debe ser replanteado en un escenario como el de la globalización. Ello obliga a cambiar radicalmente los supuestos y las variables políticas del análisis y supera el poder explicativo de las teorías clásicas sobre la materia. Necesitamos resituar la Teoría del Poder Constituyente en el escenario del Estado, el Derecho y la soberanía operando dentro del proceso de globalización, fenómeno que no alcanzó a ser considerado por los grandes clásicos del tema, como Segundo Linares Quintana, Jorge R. Vanossi, Carlos Sánchez Viamonte y Alejandro Silva Bascuñán, que lo trataron en la segunda mitad del siglo XX.3

Teubner describe las características actuales del problema en acertada síntesis: la diferencia entre una altamente globalizada economía y una débilmente globalizada polis o sociedad política ha generado el desarrollo de un derecho global que no consiste en legislación propiamente tal, ni tiene constitución política ni una jerarquía normativa políticamente ordenada. Esto obliga a repensar la doctrina tradicional sobre fuentes del derecho. Cuando el marco de la jerarquía normativa clásica, que exhibe la legislación constitucionalmente legitimada en la cima, se quiebra bajo la presión de la globalización, el nuevo marco que lo reemplaza resulta por necesidad, desjerarquizado. Desplaza de su sitial privilegiado al proceso político de formación de la ley, poniéndolo al mismo nivel que otros tipos de formación social de la ley".4 Según ello, podría afirmarse, como lo hace Ferrajoli, que uno de los efectos de la globalización es el aparecimiento de "una suerte de anarcocapitalismo mundial que ha hecho de la falta de reglas -o, agregamos, de la imposición de la regla de excepción-, su nueva y particular "Grundnorm".5

Compartimos la opinión de quienes piensan que la globalización producida en la sociedad del conocimiento no acarrea consigo la desaparición del Estado Nación y su soberanía; pero sí cambios profundos en los objetivos

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