Bienes Juridicos Colectivos

Algunas consideraciones en torno al bien jurídico

Después de precisar que el bien jurídico es un factor que limita el uso del poder punitivo, podemos hacer unas consideraciones pertinentes para este trabajo. En esta sección se propondrá la función limitadora que el bien jurídico establece para el Derecho Penal.

Antes debemos dedicar unas breves palabras a la manera en la que se forman los bienes jurídico-penales. Los bienes jurídicos son bienes (en el sentido más extenso de la palabra) que se encuentran protegidos por el Derecho; en otras palabras, el ordenamiento jurídico -a través de los órganos competentes del Estado- le da la característica de jurídico a un bien. Consecuentemente, estos bienes no fueron siempre jurídicos, tuvieron una etapa “prepositiva”; sin embargo, el Estado los positiviza –mediante un juicio de valor- en virtud del cual los considera lo suficientemente importantes para ser protegidos por el Derecho. Esta calificación es de suma importancia, pues permite separar a los bienes que se encuentran en el campo de la moral y que, por lo tanto, no gozan de protección jurídica alguna, de los que reconoce el Estado –a través del sistema jurídico- y decide proteger.

Sin embargo, todavía falta que el Estado haga otro juicio de valor; en virtud del cual, selecciona los bienes jurídicos que considera más importantes y, por lo tanto, merecedores de la protección penal. Es decir, se trata de bienes que se consideran lo suficientemente relevantes como para que quien los vulnere sea castigado, que se le aplique una pena o, dicho de otra manera, que se ejerza el poder punitivo en su contra.

En este contexto, la imposición de una pena, dependerá de que un bien jurídico-penal se vea vulnerado. Por lo tanto, reviste especial importancia que dicho bien jurídico cumpla con ciertas características para que no sirva de pretexto al Estado para castigar. Entonces, la cadena de juicios de valor que realiza el Estado, no es plenamente libre, sino que está sujeta a condiciones, las cuales son necesarias para que el bien jurídico-penal no se convierta en un vehículo para el ejercicio autoritario del poder (punitivo).

En palabras de JUAN BUSTOS, los bienes jurídicos deben cumplir con ciertas especificaciones, para evitar que el propio concepto no se diluya o que sirva para justificar las acciones represivas, propias del control social desbordado, correspondientes a un sistema arbitrario, el cual a través de este concepto justifique medidas que salvaguarden al propio Estado y no al individuo. Al respecto, este autor indica que una de las orientaciones fundamentales en torno al bien jurídico es la que señala que la titularidad del bien jurídico no descansa en el Estado y agrega:

Una exageración y deformación de esta posición fue la del nacismo de la escuela de Kiel, la que suprime el concepto de bien jurídico, ya que lo único que importa es el Estado y por tanto el delito, al injusto, hay que construirlo en torno al deber de fidelidad respecto del Estado y su infracción; de ahí entonces que el delincuente podía ser calificado como un traidor y lo que importaba era tipificar a las diferentes clases de traidores y hacerlos responsables según el grado de su mala conciencia, de su falta de lealtad.

En efecto, el bien jurídico debe de ser un objeto (corpóreo o no), cosa, situación o proceso concreto -no abstracto- de lo contrario, éste podrá identificarse con valores o deseos del Estado lo que implicaría la penalización de conductas que desagradarán al soberano. Esto es lo que FERRAJOLI ha denominado la restricción de carácter cualitativo o principio de concreción del tipo; en virtud del cuál solamente pueden ser considerados bienes jurídicos “aquellos cuya versión se concreta en un ataque decisivo a otras personas de carne y hueso.”

Además, para este autor hay otra restricción de carácter cualitativo que se refiere a la despenalización de todas aquellas conductas que son meras contravenciones, y que por lo tanto, se castigan con pena pecuniaria únicamente o con pena alternativa.

Además de estas restricciones “cualitativas”, hay otra de carácter estructural, que consiste en rediseñar los tipos penales para que los que sean solamente delitos de peligro abstracto pasen a ser delitos de peligro concreto, dentro de la estructura de otro tipo penal. Por lo tanto, no resultaría válido establecer como fundamento de tipos penales algún bien jurídico determinado en "términos vagos, imprecisos o, lo que es peor, valorativos,..." de lo contrario nos podríamos encontrar ante el extremo en el cual el individuo no sea la finalidad del Estado, sino todo lo contrario; se vuelva un instrumento del propio Estado.

Para lograr lo anterior, FERRAJOLI menciona cuatro criterios político-criminales necesarios para maximizar la protección de bienes con un mínimo de prohibiciones y castigos:

1. El bien jurídico debe ser de una importancia tal que merezca la protección penal; es decir:

justificar las prohibiciones sólo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho mismo, entendiendo por ataque no sólo el daño causado, sino también - por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho penal-el peligro que se ha corrido [...] En cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable o evaluable empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de las previsiones.

2. La lesión que se causa (por medio de la pena) debe ser proporcional a la lesión o a la puesta en peligro.

Este ... criterio es, naturalmente, genérico e indeterminado, pero puede completarse afirmando que ningún bien justifica una protección penal -en lugar de una civil o administrativa- si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva la pena [...] Por otra parte, se tratan criterios cierto para rebajar la entidad de las penas. Se puede así afirmar, dada la relación que se busca entre lesividad del delito y aflictividad de la pena, que la esfera de los intereses tutelables es tanto más amplia cuanto menor es el coste de la pena.

3. La manera de redactar los tipos penales es importante para que la protección sea adecuada, de tal forma que se excluyan todas las conductas que son permisibles y que se incluyan todas las conductas que se busca sancionar.

[Las] prohibiciones no solamente deben estar ‘dirigidas’ a la tutela de bienes jurídicos, deben ser ‘idóneas’. El principio de actividad y el de separación entre derecho y moral obligan a considerar injustificada

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