Criterios de Fiscalización

Criterios de Fiscalización

Trabajo en régimen de Subcontratación:

suministro ilegal de trabajadores

Con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.123, la Dirección del Trabajo ha definido el 2007 como el año de la fiscalización del trabajo en régimen de subcontratación.

En función de este objetivo, la institución ha estado abocada en los últimos meses a la fiscalización de la aplicación efectiva de la referida norma legal, y en la cual, uno de los aspectos centrales es la fiscalización del suministro ilegal de trabajadores.

En efecto, para que una determinada forma de externalización de mano de obra sea calificada como trabajo en régimen de subcontratación debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero, del nuevo artículo 183-A, del Código del Trabajo, y en caso de no cumplirse con éstos se asigna, como efecto jurídico, contemplado en el inciso segundo de la referida norma legal, la calidad de empleador al dueño de la obra, empresa o faena.

Requisitos de la Subcontratación

De acuerdo a lo señalado en el Dictamen Nº 141/05 de fecha 10.01.07, los requisitos para el trabajo en régimen de subcontratación son los siguientes:

a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo;

b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación;

c) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta última, y

d) Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.

Agrega, además el Dictamen, que existirá subcontratación, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios físicos propios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena (empresa principal), como fuera de éstos.

Exclusiones

Se excluyen del trabajo en régimen de subcontratación, aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Según el citado dictamen Nº 141/05: “… estarán afectas a la citada normativa (trabajo en régimen de subcontratación) las obras o labores que el trabajador deba realizar para la empresa principal cuando éstas implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, careciendo de incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une al contratista con la empresa principal”. “ Así, a vía de ejemplo, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad que, en forma diaria o regular, realizan labores o servicios de rubro para la empresa principal, …”. “Por el contrario, quedarían excluidas de la aplicación de la señalada normativa las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico, aseo industrial u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria …”.

De acuerdo a los anterior, y para el correcto análisis del cumplimiento de los requisitos antes señalados, es determinante comprobar la existencia del vínculo de subordinación y dependencia, sea respecto del contratista ó de la empresa principal.

Criterios a considerar en la fiscalización

En todo proceso de fiscalización, sea por denuncia o por programas, de las normas sobre cumplimiento de los requisitos del trabajo en régimen de subcontratación o dicho de otra forma de las figuras de suministro ilegal de trabajadores, se aplican los criterios que a continuación se señalan, los que se derivan de las disposiciones legales y de los criterios jurídicos contenidos en los dictámenes de la Dirección del Trabajo emitidos en ejercicio de sus facultades y que se materializan a través de la actuación inspectiva en los casos concretos.

1. Existencia de subordinación y dependencia: principal criterio a considerar

La subordinación y dependencia es el principal criterio que se utiliza en la determinación de si se trata de trabajo en régimen de subcontratación o, por el contrario, si estamos en presencia de un suministro ilegal de trabajadores.

En el régimen de subcontratación que nos ocupa, es el contratista, en su carácter de empleador, el que estará dotado de la facultad de supervigilar a los trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal ingerencia alguna al respecto. (Dictamen Nº 141/05 de fecha 10.01.07).

Por lo tanto, estaremos frente a una infracción a la ley 20.123 cuando se den las siguientes premisas copulativas:

- Que una persona natural o jurídica (empresa principal) tenga la calidad de empleador respecto de uno o varios trabajadores, cuestión determinada en nuestro ordenamiento jurídico por el criterio de subordinación y dependencia; y que dicho empleador no tenga escriturado el o los respectivos contratos de trabajo en calidad de empleador.

- Que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica (contratista aparente), que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador, ya sea a título de empleador o de cualquier otro, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado.

Esto se traduce o se materializa, entre otras manifestaciones concretas, en la respuesta a las siguientes interrogantes, las que versan sobre materias o elementos que en definitiva constituyen indicios que serán considerados en el análisis del caso concreto a fin de determinar si estamos o no frente a una relación que puede ser calificada como trabajo en régimen de subcontratación, no siendo necesario la concurrencia copulativa de todos ellos:

- Quién imparte las instrucciones directas a los trabajadores y quiénes se sujetan a ellas

- Quién determina, sea genérica o específicamente, la forma y oportunidad de ejecutar las labores de los trabajadores

- Quién establece y/o controla el régimen de jornada y sus interrupciones

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