DERECHO Y MORAL POSITIVO

MORAL Y DERECHO POSITIVO (COMPARACIÓN Y RELACIONES) MORALS AND POSITVE LAW (COMPARISON AND RELATIONSHIPS BETWEEN THEM) Camilo Tale * Resumen: Se exponen las siete diferencias más usuales que suelen señalarse entre ambos ordenamientos de la conducta, con amplio análisis crítico de cada uno. El autor se detiene especialmente en la diferencia entre los fines. Se desestiman la mayoría de tales distingos; algunos se admiten, con limitaciones, reservas y precisiones. En la segunda sección considérense ocho modos de relación entre la moralidad y el derecho; entre ellas, la aplicación directa de normas morales que suelen hacer los tribunales para fundar sus resoluciones. La conclusión general es que derecho y moral son inseparables, y además, no hay entre ellos distinción total, sino parcial. Abstract: This article sets forth the seven most common differences often observed between law and morality. A comprehensive and critical analysis of each distinction is made. It focuses especially on the difference between the purposes of both laws of human behavior. The dismissal of most of the proposed differences is concluded. However, some are maintained, with limitations, reservations and details. In the second section eight manners of relationship between morality and law are considered; one of them is the direct application of moral standards by the courts to base their decisions. The general conclusion is that both systems of behavior are not only inseparable, but also the distinction between them is not total, but only partial. Palabras clave: Moral, Derecho, alteridad, conductas autoreferentes, funciones del Derecho. Key words: Morals, Law, alterity, self-referential conducts, functions of Law. Fecha de recepción: 19-3-2011 Fecha de aceptación: 15-04-2011 I. INTRODUCCIÓN Uno de los caminos para dilucidar una noción es el cotejo de ella con otras afines. En el caso del derecho, los conceptos más próximos son, al parecer, dos: el concepto de lo moral y el concepto de los usos sociales (nos referimos a los usos relativos a la urbanidad, la etiqueta y, en general, a lo que es exigido por las reglas del “trato social”)1. * Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Católica de Cuyo (sede San Luis), Profesor de Filosofía del Derecho y de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba y Profesor extraordinario consultor de la Universidad Fasta de Mar del Plata. 1 Como leemos en Eduardo García Máynez, los cuatro órdenes normativos de la conducta son el derecho, la moralidad, la religión y los “convencionalismos sociales” (Filosofía del Derecho, México: Porrúa, 1983, p. 51). Esta enumeración es completa, ya que no hay un quinto tipo de normas del obrar correcto. Con respecto a la última categoría mencionada, ella comprende normas de urbanidad, de Camilo Tale 6 2 | w w w . f i l o s o f i a y d e r e c h o . c o m / r t f d Con el término “moral” mentamos el conjunto de las normas que necesariamente deben cumplirse en las acciones humanas para la bondad, honestidad o rectitud de éstas. Dedicamos la presente disertación a la distinción que exista entre lo jurídico y lo moral, problema que fue llamado por Rudolf von Ihering “el cabo de Hornos” o “cabo de las Tormentas” de la Ciencia Jurídica2 y que ha sido un tema clásico e infaltable en las obras generales de Filosofía del Derecho. Antes de establecer las diferencias entre los dos conceptos, mencionaremos sus similitudes. ¿En qué aspectos son similares lo moral y lo jurídico? No es difícil advertir que ambos se expresan en normas. Las normas son reglas de conducta. De manera que lo moral y lo jurídico, por lo pronto, tienen en común su índole prescriptiva del comportamiento humano. Las normas morales y las normas jurídicas no sólo se refieren a una conducta, sino que además prescriben un comportamiento que un sujeto debe obrar3. Por consiguiente, tanto en el caso de lo moral como en el caso de lo jurídico se trata de deberes. Ambos son ordenaciones imperativas del comportamiento humano. En lo que concierne al contenido, es decir a las acciones mandadas o prohibidas, hallamos también mucha coincidencia. Claro está que no decimos que el contenido del conjunto de normas morales sea idéntico al contenido del conjunto de normas jurídicas, pues muchas de estas últimas prescriben conductas que de suyo son indiferentes para la rectitud u honestidad del obrar, y que el legislador determina de manera más o menos arbitraria, mientras que las reglas morales mandan aquellos comportamientos que necesariamente deben realizarse para la rectitud u honestidad de las acciones. Pero gran cantidad de normas jurídicas posee el mismo contenido que los preceptos morales, por ejemplo el precepto que manda cumplir con lo acordado en los contratos (art. 1197 Código Civil argentino). Por ello, el incumplidor de una deuda jurídica cortesía, de delicadeza, de decoro, de etiqueta, o sea las llamadas reglas del trato social. En lugar de la locución “convencionalismos sociales” que usaba para designarlas el iusfilósofo mexicano, preferimos la expresión “urbanidad y trato social”. El vocablo “convencionalismos” significa “conjunto de opiniones o procedimientos basados en ideas falsas que, por comodidad o por conveniencia social se tienen como verdaderas” (Real Academia Española, Diccionario de la lengua, Espasa-Calpe, Madrid, 1984). Esta noción, obviamente, no se corresponde realmente con la mayoría de las reglas del trato social. 2 Cfr. Battaglia, F., Curso de Filosofía del Derecho, trad. Francisco Elías de Tejada y Pablo Lucas Verdú, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1951, T. II, p. 325. El sentido de la metáfora: La cuestión de que se trata ha sido un escollo peligroso que ha causado el naufragio de muchos sistemas de pensamiento jurídico, así como el Cabo de Hornos ocasionó el naufragio de tantas embarcaciones. 3 Cuando aquí decimos “debe”, nos referimos a la necesidad propia de los deberes (necesidad “categórica”). No se trata del sentido condicional con que a veces se utiliza la palabra, cuando se dice que “se debe” obrar de tal manera para conseguir un determinado fin, el cual a su vez es contingente; por ejemplo, que se debe usar tal producto para eliminar las hormigas del jardín. Moral y derecho positivo (comparación y relaciones) 63 | w w w . r t f d . e s recibe normalmente un reproche moral. Así también son simultáneamente normas jurídicas y normas morales la prohibición de matar, secuestrar al prójimo, robarle, difamarlo, etc.; también las varias reglas del Código Civil que establecen deberes de los padres con respecto a sus hijos menores, y otros cientos de preceptos jurídicos. Sucede que los preceptos del derecho positivo a menudo expresan deberes naturales de justicia, y los deberes de justicia son deberes morales. ¿Existen entre ambas ordenaciones otras semejanzas?, ¿cuáles son precisamente las diferencias entre ellas? La exposición siguiente se propone responder estas cuestiones, y se desenvolverá en tres etapas: 1. Primeramente expondremos los caracteres diferenciales que han sido propuestos por los autores que han tratado el tema. 2. Luego realizaremos un análisis crítico de tales diferencias, y es menester advertir que tanto en esta fase como en la anterior, nos vamos a referir al derecho positivo en su comparación con la moral. (Derecho positivo significa derecho instituido o puesto para regir las relaciones humanas, el cual comprende tanto las reglas de derecho puramente positivo, como las muchas reglas de derecho natural que han sido “positivizadas” en el ordenamiento jurídico vigente del cual se trate. Y abarca tanto el derecho interno de un Estado, como el derecho internacional). En esta labor crítica en verdad no hacemos ninguna senda nueva, sino tan sólo sintetizamos y explicamos las objeciones que han suscitado la mayoría de los distingos propuestos. 3. Seguidamente, mencionaremos diversas relaciones que pueden reconocerse entre la moral y el derecho positivo. II. DIFERENCIAS QUE SE HAN PROPUESTO De los principales contrastes que suelen señalarse entre los dos órdenes normativos, podemos informarnos mediante la consulta de obras de Filosofía Jurídica que se ocupan del asunto. Asimismo, algunas obras generales de Sociología caracterizan cada una de estas clases de normas, que forman parte de la cultura de todas las sociedades humanas. Además, puede hacerse un inventario de las diferencias más difundidas por medio de una encuesta a los estudiantes que hayan hecho algunos años de estudio en la Facultad de Derecho: la idea que posean acerca de la relación entre las dos nociones mencionadas, será un reflejo de la opiniones presentes en el medio académico y profesional, o en la literatura jurídica usual. En los párrafos siguientes exponemos las notas diferenciales entre el derecho y la moral que hallamos más frecuentemente afirmadas en el pensamiento jurídico contemporáneo (Y en la sección posterior expresaremos la consideración crítica de cada uno de tales distingos propuestos). Camilo Tale 6 4 | w w w . f i l o s o f i a y d e r e c h o . c o m / r t f d 1. Autonomía en la moral – Heteronomía en el derecho Se dice que en lo que concierne a las normas morales hay “autonomía”, con lo cual se quiere significar que el hombre, esto es cada individuo, se da la ley moral a sí mismo, o bien que cada hombre se adhiere voluntariamente a ciertas normas morales, y sólo por causa de esta adhesión, adquieren obligatoriedad para él. Por lo tanto, una regla moral es tal solamente respecto de quien voluntariamente la asume, y la razón de ser de su obligatoriedad, según esta idea, está en el reconocimiento que la persona hace de ella. En las normas jurídicas, en cambio, se dice que hay “heteronomía”, lo cual significa que al ser humano le vienen dadas desde fuera, le son prescriptas por una voluntad ajena. Así por ejemplo, los preceptos legales que dicta la asamblea legislativa de un país obligan a todo el que se halle bajo la jurisdicción del Estado cuyos legisladores la han instituido, y no se requiere que el sujeto obligado a su observancia los acepte o reconozca en su interior. 2. La moral regula la interioridad de la conducta – El derecho regula sólo las acciones exteriores De conformidad con otro distingo que suele hacerse, la norma moral regula los actos internos del hombre y la norma jurídica regula solamente su comportamiento externo4. Los legisladores sólo puede influir eficazmente sobre la faz exterior de las acciones humanas, y los jueces sólo pueden juzgar la conducta en su faz exterior, porque no pueden conocer la interioridad de los hombres que las realizan. Las normas morales muchas veces consisten en un sojuzgamiento o moderación de las pasiones o sentimientos (de temor, ira, deseo, etc.,) –los cuales se hallan en la interioridad de la persona–, para lograr una perfección espiritual, y también para rectificar la voluntad a fin de que el querer no sea malicioso o deshonesto. Y si bien ocurre que las normas morales se refieren también a las acciones en su aspecto externo (el dar, el quitar, el matar, el insultar, etc.), ellas se refieren a tales comportamientos externos en cuanto son la consecuencia del querer del sujeto, que es siempre un acto interno. Así se distinguen –según esta idea– de las normas jurídicas, las cuales regulan la conducta en su pura exteriorización. 2 bis. En lo moral importa la motivación con que obra la persona – En lo jurídico sólo importa que el mero comportamiento se ajuste exterior mente a la norma 4 “El derecho aprecia los hechos del hombre, y los rige en sus efectos exteriores y sensibles, o sea en la vida social [...] La moral se refiere a los hechos del hombre solamente en su causa psíquica, o sea en la conciencia humana” (Pradier-Fodéré, P., Principes généraux de droit, de politique et de législation, Paris: Guillaumin et cie, 1869, p. 15). Moral y derecho positivo (comparación y relaciones) 65 | w w w . r t f d . e s La presente diferencia se desprende como corolario de la diferencia que se acaba de exponer en el ítem anterior. Se dice que para que las normas morales se cumplan se requiere la pureza de intención. El juicio moral condena aquellos comportamientos que son objetivamente correctos, ajustados exteriormente al imperativo moral, pero que proceden de un ánimo refractario al deber: tales son los casos en que las personas realizan las acciones prescriptas por el precepto moral, pero lo hacen movidas tan sólo para evitar el cumplimiento de una amenaza, o para ejecutar el cumplimiento de un interés injustificable, o por hipocresía... o el caso de quien paga una deuda, maldiciendo al acreedor en su interior (piensa o se dice entre dientes: “que le sirva para remedios”). Si uno con su acción exterior se ajusta a lo mandado por la ley moral, sin adhesión interna, está cumpliendo un deber moral, pero sin la perfección del acto virtuoso, que exige también la rectitud interior del ánimo. Al respecto se dice que en el ámbito jurídico ocurre lo contrario: si el comportamiento del sujeto se ajusta a aquello que está preceptuado por la norma, entonces ya cumple perfectamente con el derecho, aunque obre por el mero temor, o con rabia, o con el designio de ganar ahora la confianza de los demás, para después quebrantar gravemente el derecho.

...