Derecho objetivo y derecho subjetivo

3. Derecho objetivo y derecho subjetivo

Con objeto de precisar mejor la dualidad de sentido de la palabra derecho, se emplean, en la terminología clásica de los juristas, las denominaciones derecho su objetivo, para designar la prerrogativa a que se refiere la primera definición, y derecho objetivo, para designar el derecho como regla de conducta. Para entender el problema que se plantea con este enunciado, el profesor argentino Carlos Cossío da una amplia y nítida explicación. No ha de creerse, dice él, que se trata de comprender dos nociones que se definen por su oposición. Derecho, en sentido objetivo, es sinónimo de norma jurídica; es, así, lo establecido en un ordenamiento jurídico como forma válida de conducta. Derecho, en sentido subjetivo, en cambio, en su acepción más estricta y restringida, es sinónimo de facultad jurídica , es decir, la pretensión jurídicamente válida que alguien puede interponer frente a la conducta ajena. ‘De esto resulta que el derecho subjetivo no se opone al derecho objetivo, como si se tratara de diferenciar dos especies dentro de un género común; No hay tal género común en el caso, porque la palabra derecho está tomada en dos sentidos: como facultad y como norma. El derecho como facultad no se opone a la norma, sino al deber jurídico. Haber tratado de definirlo en oposición al derecho objetivo, anota Cossío, originó un gran número de falsos problemas, como por ejemplo el de cuál de ambas especies es la originaria, cuál tiene prelación sobre la otra, colocarlas en conflicto excluyéndose recíprocamente, etc. Además, dio origen a las teorías explicativas del interés y de la voluntad, hoy totalmente abandonadas por la ciencia jurídica. La principal contribución para colocar este problema a en su verdadero lugar, se debe, como afirma Cossío, al jurista austríaco H a n s K e l s e n. Este autor, al esclarecer que la noción de facultad jurídica cobra su sentido en correlación con la del deber jurídico, pone de manifiesto que la expresión derecho subjetivo quiere decir, en rigor, derecho en sentido subjetivo, porque no se alude a una especie particular dentro del derecho, sino que se trata del derecho a secas, del único y simple derecho que es el derecho objetivo, solo que considerado desde el punto de vista del sujeto referido en la norma: subjetivo es el adjetivo que corresponde al sujeto, y no alude directamente a lo íntimo ni a lo discrecional ni a lo innato. La teoría de Kelsen ha sido criticada. Conforme a E d u a r d o G a r cía M á y n e z, “sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en determinada relación con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto, o, en otras palabras, una autorización concedida a una persona. La regla normativa es, en cambio, el fundamento de tal facultad”. - -•

Respecto del sujeto — continúa Cossío— la norma puede significar dos cosas: por de pronto la norma es siempre un deber jurídico, porque implica una conducta debida para eludir la sanción. De ahí que para K e l s e n , el aspecto primordial del derecho en sentido subjetivo, sea el deber jurídico porque no hay norma sin un deber correlativo. Pero, además del deber jurídico, la norma puede contener una facultad que se puede ejercer respecto de otro sujeto. En esta segunda manera de considerar la norma con relación al sujeto, es decir, en el derecho como facultad jurídica, la voluritad del sujeto puede ser uno de los elementos integrantes del supuesto de la consecuencia normativa. Aceptando, pues, la definición de derecho objetivo como sinónimo de norma o regla jurídica, tenemos que el conjunto de reglas jurídicas que se aplican al Estado y dentro de los cuales este debe desarrollar sus funciones, constituye el llamado derecho público, que es el derecho objetivo del Estado, el cual se distingue del llamado derecho privado, constituido, a su tumo, por el conjunto de reglas jurídicas que se aplican a los particulares, siendo, por lo tanto, derecho objetivo de los particulares.. 4. Derecho público y derecho privado La distinción entre derecho público y derecho privado, ha sido uno de los aspectos más controvertidos por los tratadistas de la ciencia jurídica. Para algunos autores dichos conceptos son categorías apriorísticas de la ciencia del derecho; para otros, se trata de una distinción de índole política, en tanto que para algunos más no existe un criterio válido de diferenciación. León  Du guit, por ejemplo, considera que la distinción es fundamental si se admite la noción de la soberanía del Estado, ya que, como explica el eminente tratadista, el derecho público se aplica a una persona soberana, en tanto que el derecho privado se aplica a personas no soberanas25. Para Duguit esta distinción tiene ante todo un interés práctico, opinión que comparte el profesor García M á y n e z26. K e l se n , por su parte, sostiene que todo derecho constituye una formulación de la voluntad del Estado y es, por lo tanto, derecho público27. Jorge Xifra H eras sostiene que el derecho público y el derecho privado son dos especies de un mismo género; suponen una unidad de sustancias perfectamente compatible con la variedad funcional de las normas jurídicas28. La división de las normas jurídicas en las dos grandes ramas del derecho público y el derecho privado es obra de los juristas romanos. La doctrina clá sica se encuentra sintetizada en la sentencia de U l pia n o : publicum ju s est quod ad statum rei romanae spectat. Jus privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat (“derecho público es el que atañe a la organización de la cosa pública; privado, el que concierne a la utilidad de los particulares”). De esta manera las normas del derecho público corresponderán al interés colectivo, en tanto que las del privado se refieren a intereses particulares. Esta teoría clásica ha sido objeto de crítica, entre otras razones, porque desconoce el hecho de que los intereses privados y públicos no se hallan desvinculados, sino, por el contrario, fusionados de tal manera que es difícil, y a veces imposible, señalar en cada situación hasta dónde llega el interés individual y dónde comienza el interés colectivo.

Uno de los más acerbos críticos de la clásica distinción ha sido K e l se n en su T eoría g en era l d e l E stado. Desde el momento, dice, que una norma de derecho protege un interés particular, esa protección constituye ya un interés colectivo. Si, por ejem plo, el orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo a interés (derecho privado), demuestra que hay un interés público en la existencia de tales normas. A la inversa, con referencia a cada norma de derecho administrativo o penal (derecho público) se puede determ inar la existencia de un interés particular, cuya protección es el objeto de la norma. Toda norma jurídica, pues, es expresión de un interés público y protege un interés particular. Lo único que cabe preguntarse es si una norma determ inada atiende más a uno de estos intereses que al otro; pero la tendencia favorable a uno u otro puede no coincidir con la división del derecho en público y privado29. La doctrina más generalmente aceptada es la que sostiene que el criterio para diferenciar el derecho público del derecho privado, no debe ser el de buscar la índole de los intereses protegidos, sino la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellos establecen. Los preceptos del derecho — explica G a r  cía M á y n e z— pueden crear entre las personas a quienes se aplican, relaciones de coordin ación o de subordinación. Una relación jurídica es de c o o rd in a  ció n, cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran colocados en un plano de igualdad, como ocurre, por ejemplo, cuando dos particulares celebran un contrato de compraventa o de arrendamiento. Los preceptos de derecho dan origen a relaciones de su bordin ación cuando, por el contrario, las personas a quienes se aplican no están consideradas como jurídicamente iguales, es decir, cuando en la relación interviene el Estado, en su calidad de e n tid a d so b era n a , y un particular. Las relaciones de coordinación no solo pueden existir entre particulares, sino entre un particular y el Estado, o entre dos órganos del Estado, cuando este no interviene en su carácter de soberano. La relación es entonces de derecho privado, si los sujetos de la misma se encuentran colocados por la norma en un pie de igualdad y ninguno interviene como entidad soberana. Es de derecho público si se establece entre un particular y el Estado, existiendo subordinación del primero al segundo, o si los sujetos de la m ism a son dos órganos del poder público o dos Estados soberanos30. La tesis anterior ha sido objetada por el tratadista español Luis L e g a z y L a c a m b r a , aduciendo que no faltan en el derecho privado algunas relaciones de subordinación, com o la que surge entre el empleado y su patrón; y que, por el contrario, en el derecho público no faltan relaciones de igualdad o de coordinación bajo la form a contractual (contratos de derecho público). “Aparte, dice él, de que si el poder es una función de servicio al bien común y el orden público un sistema de protecciones y garantías de la persona, no es posible, como se ha dicho, contraponer rígidamente lo público a lo privado” . Pero reconoce ” Cfr. H ans K e l se n , Teoría general del Estado, págs. 106 y s s. • ; ,C( . 30 E. G arcía M á y n ez, o b . c it., pág. 130. 14 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA CIENCIA DEL DERECHO este autor que “a pesar de estos inconvenientes, este criterio diferenciador es el más aprovechable”, y que “las objeciones que se le dirigen son, en parte, infundadas”31. A lo anterior habría que anotar, sin em bargo, que, en nuestro concepto, todas las relaciones que surgen en el cam po del derecho privado son n ecesariamente de coordinación, si se tiene en cuenta que lo que en ellas predom ina es el principio de la libre determinación de las partes. A sí, en el ejem plo puesto porLEGAZ y L acambra, de la relación entre em pleado y patrono, si bien es cierto aquel queda subordinado a la autoridad de este, dicha relación no puede surgir sino m ediante el mutuo acuerdo de voluntades, tal com o sucede en cualquier otro tipo de contratos entre particulares. En cam bio, lo s que se celebran entre entidades públicas están sujetos a un régim en especial, que ha de regirse por normas de derecho público, en especial de derecho adm inistrativo. Si bien es cierto estas entidades están, en principio, en pie de igualdad, tam bién lo es el que ellas actúan en su carácter de tales, es decir, de entidades públicas. Para distinguir el derecho público y'el derecho privado, puede apelarse, por lo dem ás, a algunos criterios,'com o enseguida pasa a explicarse. 4.1 Criterios para distinguir el derecho público y el derecho privado V arios criterios pueden utilizarse para comprender la distinción entre derecho público y derecho privado. Entre ellos figuran un criterio orgánico, un criterio material y un criterio formal, a) El criterio orgánico mira a la estructura de la organización social y distingue las dos vertientes jurídicas, según se trate de gobernantes o de gobernados. Según este criterio, si en la relación intervienen los gobernantes, entonces será una relación de derecho público; si esta es solo entre gobernados, será de derecho privado. Y a se ha visto cóm o ello no siem pre es así. b) El criterio material se fundam enta en la naturaleza de las reglas que contiene cada derecho, en razón del interés que protege; atrás vim os la crítica que se hace a este criterio; c) el criterio fo rm a l se basa en la diferencia de procedim ientos utilizados para la elaboración de las reglas de derecho: en el derecho público esas reglas se im ponen m ediante la fuerza o coacción, recurriendo a menudo al acto unilateral, o sea aquel que im pone obligaciones a los gobernados sin su consentim iento; el derecho privado, en cam bio, se caracteriza por el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual nadie puede crear obligaciones para otro sin su con sen tim ien to32. El criterio que parece más acertado, pues, es aquel que tom a en con sid eración la naturaleza de las actividades o situaciones reguladas por las norm as, en cuanto al tipo de relación que de ellas puede surgir y a los procedim ientos 31 L uis L é g a z y L a c a m u r a , Introducción a la ciencia del derecho, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1943, pág. 313. 32 M a urice D uvergek. Éléments de droit public, 7imc éd., Paris, Presses Universitaires de France, 1974, pág. 6. EL DERECHO 15 para adoptarlas y hacerlas efectivas. Es indudable que ciertas actividades o situaciones afectan principalmente o inmediatamente los intereses generales, mientras que otras tienen una trascendencia más particular, relacionada directamente con las personas o entidades privadas. Por lo mismo, aquellas requieren una regulación jurídica especial, que se logra mediante normas con características peculiares, las cuales constituyen el derecho público. Entre estas características figuran las que ya mqpcionamos al hablar del llamado criterio formal, es decir, el que en derecho público las relaciones jurídicas surgen predominantemente por la vía unilateral, mientras que en derecho privado prevalece el procedimiento convencional. Para fijar, pues, el campo del derecho público, dice E n r iq u e S a y a g u é s L a s o , es imprescindible determinar cuáles actividades o situaciones afectan principal e inmediatamente los intereses generales; su regulación, por lo tanto, es, o debe ser, de derecho público33. La distinción entre derecho público y derecho privado, como lo señalamos al comienzo, ha sido objeto de diversas teorías, cuyo estudio más detenido corresponde a la introducción al derecho34.

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