Modelos Teorico Kelseniano

Tema I. El contexto de la definición de derecho.

La presencia del derecho.

La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, ya que diariamente realizamos acciones de trascendencia jurídica (compra de periódico...) Sin embargo no somos tan conscientes de este contacto como en otras ocasiones que se produce de un modo más manifiesto y perceptible (compra de un piso) Esto no es sólo por las consecuencias que derivan de esas acciones, ni por lo infrecuente que pueda resultar la compra de un piso respecto a la de un periódico, sino también por las solemnidades específicas que acompañan al proceso de su realización.

El sentido de la definición preliminar de derecho.

Se nos presenta un intrincado abanico de dificultades a la hora de definir el derecho. Es sorprendente observar que tanto estudiosos del derecho, como operadores jurídicos e incluso personas ajenas a este mundo, disponen de un concepto aproximado, y sin embargo no se ponen de acuerdo a la hora de definirlo. Esta situación no deja de representar importantes ventajas para el progreso de la ciencia del derecho, ya que sus cultivadores deben afinar sus herramientas teóricas para obtener la mayor aproximación posible, pero a la vez, nos sumerge en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y seguro para discernir lo jurídico de lo que no lo es. Algunos teóricos reducen el ámbito de lo jurídico al conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo, en tanto que otros a las reglas que resultan coincidentes con los preceptos del derecho natural... A pesar de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en torno a esta cuestión, ya que el derecho opera en la vida social condicionando en buena medida nuestras acciones individuales.

3. Definición del derecho y análisis del lenguaje.

3.1. Las ventajas del análisis lingüístico.

Habría que reflejar la inexistencia de un vínculo de necesidad entre la expresión lingüística derecho y el objeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de atención en los usos que adquiere la palabra derecho, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de la consistencia de esa realidad convencional que reconocemos bajo la denominación de derecho. Para esto resultará muy útil proceder al análisis del significado que adquiere la palabra derecho en el uso común que de la misma se hace en el lenguaje ordinario.

3.2. Las insuficiencias del análisis lingüístico.

Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopción de esta fórmula lejos de proporcionarnos elementos para una inmediata identificación del concepto derecho, nos suministra algunos problemas relativos al término derecho, lo que incide en una desorientación de los juristas. Y es que se ha comprobado que la palabra derecho en el lenguaje ordinario adolece de una buena dosis de ambigüedad, de vaguedad y de carga emotiva.

3.2.1. La ambigüedad del término derecho.

Decimos que la palabra derecho es ambigua porque es usada en el lenguaje ordinario con significados diferentes, los cuales se identifican por el contexto. Podemos utilizar al término derecho como sinónimo de norma o conjunto de normas (derecho objetivo), como equivalente a facultad o poder (derecho subjetivo), como sinónimo de justicia o como sinónimo de la ciencia del derecho. Entre todas estas acepciones existe una íntima conexión, lo que conlleva a los autores que se adhieren a tesis normativistas erigir como acepción del derecho que refleja de la forma más adecuada el significado del término al derecho objetivo, y a los que se adscriben a tesis personalistas erigir al derecho subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sitúa como punto de referencia a la acepción del término derecho como norma o sistema de normas (derecho objetivo) Esto es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una norma que los reconozca. Y aunque pueda parecer lógico que los derechos humanos son derechos inherentes a la condición humana y son derechos subjetivos, la referencia a estos derechos como derechos subjetivos presupone la identificación de un sistema jurídico que los reconozca. Podemos decir también que la acepción de la palabra derecho como sinónimo de justicia, presupone la de la norma jurídica que se legitiman por su calidad de justas o pueden ser objeto de crítica por su calidad de injustas. Finalmente, es imposible hacer ciencia del derecho si no se dispone de las normas jurídicas que lo constituyen. Así pues se optará por derecho objetivo como la consideración preferente con vistas a la explicación de la consistencia del derecho. Pero aún estamos muy lejos de solucionar el problema referido, porque la conciencia que podamos tener de los términos en que se produce la relación entre las diversas acepciones no basta por sí sola para eliminar la acumulación de usos superpuestos.

3.2.2. La vaguedad del término derecho.

El término derecho está también afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso reduciendo la variedad de sus significados a su acepción como derecho en sentido objetivo, ya que no resulta fácil localizar atributos que puedan considerarse como definitorios del derecho. Hay enormes dificultades para encontrar una característica o un atributo tipificador del derecho que siendo común a cada uno de los usos de la expresión ayude también a deslindarlo de otros órdenes diferentes. Es muy común la consideración de la coactividad como elemento caracterizador del derecho, pero hay amplios sectores del ordenamiento jurídico a los que parece ser ajena esta coactividad. También se ha hablado de la imperatividad como característica típica del derecho, pero por una parte no nos permite distinguir al derecho de otros órdenes normativos como la moral o el trato social, y por otra no todas las normas jurídicas traducen una expresión imperativa, ni desarrollan una función imperativa (muchas normas constitucionales pueden considerarse expresadas en lenguaje no imperativo)Otros han pretendido encontrar en la generalidad la característica identificadora del derecho, pero ello supondría dejar fuera del mundo jurídico a las sentencias judiciales. Son muchos los obstáculos que estos y otros ensayos han encontrado. La vaguedad no es un problema que afecte de forma exclusiva, ni siquiera de manera especial, al término derecho, pero ello no disminuye la necesidad de reducir al máximo el nivel de vaguedad del vocablo derecho con el fin de poder establecer una serie de caracteres definitorios del mismo.

3.2.4. La emotividad del término

...