Ensayos Juridicos

ARBITRAJE DE DERECHO

Y

ARBITRAJE DE CONSCIENCIA

Fernando de Trazegnies Granda

I. NOVEDAD DEL TEMA.

II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

III. EL CRITERIO DEL ARBITRO DE CONSCIENCIA.

1. Necesidad de un criterio objetivo.

2. El círculo vicioso de la equidad.

3. Repensando el concepto de equidad.

IV. LA EQUIDAD EN LA SOLUCIÓN DEL FONDO DEL LITIGIO.

1. Equidad y ley.

2. ¿Se puede laudar contra legem en nombre de la equidad?

V. LA EQUIDAD EN EL DESARROLLO DE PROCESO ARBITRAL.

1. Libertad del árbitro de consciencia para fijar las normas procesales.

2. Motivación del laudo.

3. La litiscontestatio.

VI. LA PAZ COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

I. NOVEDAD DEL TEMA.

El tema del arbitraje de consciencia -también llamado de equidad- es

verdaderamente interesante, tanto por su importancia como por su novedad: la

distinción entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad.

A alguno le puede llamar la atención que se diga que el arbitraje hoy llamado de

consciencia, constituya una novedad. Es probable que se pretenda

inmediatamente recordarme que en Roma el arbitraje tenía incluso más de

arbitraje de equidad que de derecho pues Cicerón indicaba que era una forma de

escapar al rigor de la ley y resolver así la cuestión

, es decir, en la mejor y más equitativa forma que sea. A su vez, el Derecho

Común de la Edad Media reconoce la existencia de un arbitraje

, en el que el árbitro extrae la conclusión atendiendo a lo que considera

bueno y equitativo. Por otra parte, dentro del Derecho medieval español y

especialmente en las Partidas de Alfonso el Sabio, se distingue entre los

alcaldes que resolvían en derecho y los alcaldes que

resolvían a su arbitrio. En el Derecho moderno, el arbitraje de equidad ha sido

incorporado en casi todas las legislaciones, con diversos nombres: los franceses

lo llamaron de "amigables componedores"; otras leyes hablan de "árbitros

arbitradores" debido a que gozan de un amplio arbitrio; nuestra ley actual lo

llama "arbitraje de consciencia".

¿Dónde está, entonces, la novedad?

Pues bien, lo curioso es que, a pesar de contar con una tradición tan grande, es

muy poco lo que se ha escrito y lo que se ha pensado sobre el arbitraje de

equidad. Cada libro de arbitraje contiene unas pocas páginas sobre el tema que

casi se reducen a repetir que, en este caso, el árbitro tiene una amplia facultad

para resolver de acuerdo a su propio criterio: a su leal saber y entender, como lo

dice el artículo 3o. de la actual Ley General de Arbitraje. Y las propias leyes

contienen muy pocas normas específicas sobre la materia.

Sin embargo, el arbitraje de consciencia tiene una importancia enorme en el

mundo contemporáneo y actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en

nuestro país. Es preciso tener en cuenta que la Ley General de Arbitraje que ha

entrado en vigencia en Enero del presente año, invierte la relación entre el

arbitraje de derecho y el de equidad. Recordemos que tradicionalmente, el

arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de equidad era la

excepción: si las partes no habían determinado el tipo de arbitraje, debía

entenderse que era de derecho. En cambio, el artículo 3o. de la nueva Ley

dispone que, salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje

será de derecho, el arbitraje se entenderá de consciencia: ahora, pues, el

arbitraje de consciencia deviene en la regla y el arbitraje de derecho en la

excepción.

II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.

En verdad, existen varias razones por las que las partes pueden preferir un

arbitraje de consciencia a uno de derecho.

El arbitraje de consciencia goza muchas veces del favor de los hombres de

negocios porque éstos desconfían del formalismo frecuentemente excesivo del

Derecho oficial. Acostumbrados a cerrar contratos fundamentalmente sobre la

base a la buena fe, quieren que la solución de los conflictos que se originan de

ellos, se encuentre basada también en la buena fe antes que en una

interpretación literal de un texto normativo.

Otras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porque el problema excede el

ámbito de las leyes nacionales. En estas condiciones, para evitar tener que fijar

una ley nacional que gobierna el contrato entre las varias posibles, se opta por un

arbitraje de consciencia que permite al árbitro usar varias leyes nacionales a la

vez desde la perspectiva de lo que fue la común intención de las partes.

También se opta por un arbitraje de consciencia cuando la controversia tiene

aspectos técnicos tan complejos que las normas generales del derecho de

obligaciones no aportan todos los elementos necesarios para comprender

cabalmente la discusión.

III. EL CRITERIO DEL ÁRBITRO DE CONSCIENCIA.

1. Necesidad de un criterio objetivo.

Sin embargo, no todo son virtudes atractivas en el arbitraje de consciencia.

También hay siempre el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario,

caprichoso o, cuando menos, demasiado subjetivo.

En Derecho como en asuntos conyugales, es plenamente aplicable la vieja máxima

romana que dice que a la mujer del César no le basta ser honesta sino que

también tiene que parecerlo: los arbitrajes no sólo deben ser objetivos -incluso

los de consciencia- sino que también tienen que parecer objetivos. Las partes

deben sentir que no se han puesto en las manos de la emoción irracional de un

buen señor sino que han entregado su controversia a alguien que ha utilizado

criterios objetivos para pesar los argumentos y las pruebas de cada parte y que

finalmente ha llegado a una conclusión razonada.

Pero, ¿cuáles son los criterios que el árbitro de consciencia utiliza? La ley

peruana -y también un buen número de tratadistas- responden con esa frase

antigua que ya se ha vuelto un lugar común: el leal saber y entender. Sin

embargo, esta fórmula claramente no es satisfactoria porque si decimos que el

árbitro no puede ser arbitrario ni irracional sino que tiene que basarse en

ciertos criterios objetivos o con pretensiones de objetividad, el leal saber y

entender no da cuenta de

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