MANUAL DE DERECHO PENAL

CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

Concepto de Derecho Penal

El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico que regula dos instituciones: Una conducta humana, el delito, y una consecuencia jurídica, la pena. En esta inicial referencia están comprendidos dos aspectos nucleares: La admisión de que el objeto regulado por esa específica normatividad está determinado, por una parte, por el delito, entendido como una conducta lesiva de bienes jurídicos, y, por otra, por la pena, entendida como la restricción o privación de derechos a que se somete al delincuente.

No obstante, esa inicial conceptualización es imprecisa e insuficiente. Imprecisa, porque ni siquiera ha existido acuerdo en cuanto a que ese espacio del ordenamiento jurídico deba denominarse derecho penal pues hay quienes creen que debe llamarse derecho criminal, si se hace énfasis en la conducta que se somete a regulación, o derecho sancionatorio, si se hace énfasis en la consecuencia represiva que sobreviene al delito. Impreciso también porque no comprende una institución que es consustancial al derecho penal y que, aunque tiene semejanzas con la pena, no queda comprendida en ella: La medida de seguridad a que se somete al inimputable que ha sido encontrado responsable de un delito.

Y esa conceptualización es insuficiente porque reduce el derecho penal a la normatividad jurídica, desconociendo dos aspectos muy importantes: De un lado, que el derecho penal es también expresión de poder político y que es ese ejercicio de poder político el que le imprime un sentido a la normatividad penal. De otro, que el derecho penal es también un conjunto sistematizado de conocimientos en torno al delito y a la pena y que se orienta a un ejercicio legítimo del poder punitivo y a una aplicación racional de la ley penal.

Para superar esas imprecisiones y esa insuficiencia, el concepto de derecho penal se puede aprehender en tres sentidos diferentes: El derecho penal como poder punitivo, el derecho penal como derecho objetivo y el derecho penal como dogmática penal.

El derecho penal como poder punitivo

Es la capacidad que tiene el Estado de configurar como delitos determinados comportamientos y de imponerles una pena o una medida de seguridad. El derecho penal como poder punitivo es uno de los sentidos en los que se expresa el poder político y su relevancia radica en que constituye el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia institucional que, al menos en principio, monopoliza el Estado pues implica la privación o restricción de derechos fundamentales. Además, el derecho penal como poder punitivo permite advertir que la regulación legal del delito y la pena se hacen con criterios político-criminales, pues son éstos los que llevan a que ciertas conductas, y no otras, se tipifiquen como delitos y a que se les asignen determinadas consecuencias punitivas.

El hecho de que se esté ante una potestad del Estado exige que esa potestad se justifique y que se someta a límites para que no se haga uso indiscriminado de ella. Esa justificación y ese sometimiento a límites se explican de diversa manera dependiendo de los distintos modelos de Estado: En el Estado absolutista el poder punitivo era un poder que el monarca ejercía como una delegación de la divinidad y por eso era un poder ilimitado, como todos los poderes de los dioses; en el Estado liberal el poder punitivo era un poder derivado del contrato social y por eso estaba sometido a la ley como manifestación de la voluntad general pues la ley era la expresión de una democracia representativa que hacía que el parlamento fuera el delegatario de un poder cuya titularidad originaria radicaba en el pueblo; en el Estado intervencionista el poder punitivo era un poder derivado de la necesidad de defender la sociedad y por ello podía someterse al individuo en procura de realizar los intereses sociales y en el Estado social y democrático de derecho el poder punitivo es un poder regulado por la ley; que se ejerce sólo cuando es absolutamente necesario y dentro de los límites impuestos por la Constitución y por los derechos humanos fundamentales, prioritariamente por la dignidad del ser humano.

El derecho penal como poder punitivo se ejerce en las distintas instancias del poder político: En la instancia constituyente como quiera que en los Textos Constitucionales se establecen los fundamentos y límites del sistema de imputación, fundamentos y límites que no pueden ser desconocidos por ningún otro ámbito del poder público; en la instancia legislativa pues en ella se desarrolla el principio de legalidad a través de la promulgación de las disposiciones que determinan qué es delito y cuáles son las penas o medidas de seguridad aplicables; en la instancia judicial ya que allí se adelantan los procesos de comprobación de hechos y de aplicación de la ley penal a casos concretos y en la instancia ejecutiva en cuanto se encarga de la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas por los jueces y tribunales.

El derecho penal como derecho objetivo

Es el conjunto de normas jurídicas que establecen qué conductas son constitutivas de delitos y qué penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen. En este punto debe tenerse en cuenta que la única norma jurídica que está en capacidad de tipificar delitos e imponer penas es la ley, entendida como el producto del proceso legislativo agotado en el Congreso de la República. Esto es, sólo a través de la ley se puede hacer la valoración y selección de las conductas humanas que se tipifican como delitos y sólo a través de la ley se pueden determinar las penas imponibles.

Ello es explicable, por una parte, por la legitimidad que al derecho penal le transmite la procedencia democrática del parlamento y, por otra, porque tanto el delito como la pena remiten a derechos humanos fundamentales y éstos sólo pueden ser regulados y limitados a través de la ley. En cuanto a lo primero, que la única norma jurídica constitutiva del derecho penal objetivo sea la ley, significa que la regulación del delito y la pena debe ser fruto de un debate democrático dinámico y receptivo de los aportes de una opinión pública capaz de canalizar las discusiones y aportes de una comunidad comprometida con su propio destino. En cuanto a lo segundo, ya que el delito remite a derechos humanos fundamentales a través del bien jurídico como objeto de protección del delito y que la pena también lo hace a través de las privaciones o restricciones de tales derechos que se imponen al condenado, su regulación es competencia exclusiva de la instancia legislativa del poder público y no está sometida a la ambivalencia de las decisiones del poder ejecutivo.

De otro lado, que el derecho penal objetivo esté determinado

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