Resumen Los limites de la igualdad como derecho fundamental o lo que podemos exigir a la constitución sin ser defraudados Escrito por Felipe Leiva Fadic

Los límites de la igualdad o lo que le podemos exigir a la Constitución sin ser defraudados – Felipe Leiva (2006)

1. Dos conceptos de igualdad

1. Conceptos de igualdad

Leiva abarca el concepto de igualdad analizándolo como un derecho fundamental y retomando la discusión entre quienes entienden que este consagra sólo la igualdad jurídica y quienes señalan que además consagra la igualdad de hecho.  Para este autor, los juicios basados en el principio de igualdad en términos políticos sería una herramienta que se ha vuelto exigente pues cada vez las personas la solicitan más, sin embargo, la discusión actual +no diferencia el concepto de igualdad de las diferentes acepciones que existen.

para Leiva existe una gran confusión sobre a lo que se refiere el concepto de igualdad y los alcances que tiene este derecho fundamental ej: el derecho es entendido como igualdad absoluta, relativa, igualdad de oportunidades, etc. Sin embargo, para Leiva la igualdad es un derecho fundamental recargado que se puede agrupar en una gran diferencia esta es el rol que toma el estado dentro de cada igualdad, Leiva divide en dos grandes conceptos la igualdad, estos conceptos pueden entenderse como igualdad jurídica e igualdad fáctica.

Igualdad jurídica: El derecho fundamental tiene el fin de asegurarle al individuo un coto vedado frente a la intervención del estado. Un ámbito de libertad en el cual el estado no puede intervenir, este derecho es reafirmado con el Estado de Derecho con el objetivo de definir las tareas y organización que el estado debe asumir, este Estado de Derecho surge con las mismas limitaciones que desde antes ya establecían los derechos fundamentales, dadas por la obligatoriedad de respetar un ámbito de autonomía o de determinación de los individuos. Esta manera de entender los derechos fundamentales y las tareas del estado ha llevado al conflicto entre derechos individuales e intereses o bienes colectivos. Con este derecho la persona puede solicitar al estado un trato de igualdad y no de diferencia con el resto.  Sin embargo, este paradigma liberal resulta ser insuficientemente igualitario.

Igualdad fáctica o de hecho: A raíz del problema que genera la igualdad jurídica, se ha pretendido exigirle al estado no solo que no intervenga en el coto vedado de os individuos absteniéndose de un trato desigual, sino que además establezca preferencias desiguales de trato para asegurar con ello una igualdad fáctica o de hecho entre los distintos miembros que componen la comunidad política. Este tipo de igualdad se produce luego del quiebre del estado de derecho que generó la II W.W. y la redefinición posterior del mismo como un Estado social de derecho, con la llegada de este derecho se pretende que este intervenga de mayor modo en la sociedad con el fin de que la igualdad jurídica y la libertad individual (establecidas en el estado de derecho) no se conviertan en una formula vacía. Ej de igualdad fáctica: la décima cuarta enmienda de la constitución federal de los estados unidos se ha consagrado como la consagración de la igualdad fáctica.

• La principal diferencia entre estas dos concepciones de igualdad para Leiva (igualdad jurídica e igualdad fáctica o de hecho) radica en el rol que toma el estado en cada una de ellas.

Configuraciones del Estado

Es en virtud de la nueva configuración del estado (acepción del estado de derecho) y de la nueva valoración del ser humano cuando la mera declaración de igualdad en sentido negativo termina siendo insuficiente para los grupos más desventajados. Es por eso por lo que uno de los fines primordiales del Estado social es suprimir la desigualdad social, otorgándose porciones de igualdad fáctica a los grupos que se consideran más vulnerables (ej: gratuidad, bonos)

1. Relación entre igualdad y configuración del Estado

Con la configuración del Estado es que se logra para Leiva, que este intervenga de mayor modo en la sociedad asumiendo roles de asistencial y redistribución para que pueda acceder un número más amplio de ciudadanos a la igualdad.

1. Principio general de igualdad en sentido amplio

1. Igualdad fáctica en derecho comparado

-El derecho comienza a ser mas inclusivo, ampliándose con ello lo que se consideraba como fundamental de aquel derecho.

-Se entiende ahora que el derecho fundamental a la igualdad es un principio general en el cual se puede exigir al estado y a otros particulares que se tomen las medidas necesarias para que las desigualdades que existen de hecho desaparezcan. Esto hace que el derecho fundamental a la igualdad sea considerado como un derecho de doble faz, cuyo cumplimiento se puede exigir tanto negativa como positivamente.

b. Problemas de la noción de igualdad

Problemas producto de que para Leiva el derecho fundamental a la igualdad puede ser un derecho de doble faz por la manera en la que puede ser entendida (positiva o negativamente) ej de esto: cuando se da la beca a alguien que no tiene las notas necesarias pero era pobre y se quita la beca a alguien que tuvo los requerimientos pero era rico.

1. La paradoja de la igualdad

1. Concepción de igualdad como derecho de doble faz

Derecho de doble faz: puede ser entendido positiva o negativamente.

Para FISS: el derecho debería responder ante las acciones como las omisiones. Él considera que la igualdad fáctica es reconducible al derecho fundamental de la igualdad norteamericano (ej anterior de estados unidos), sino que además la propone como la forma desde la cual debe interpretarse dicho derecho.

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