El reconocimiento del derecho fundamental a abortar Un camino para evitar la desigualdad

El reconocimiento del derecho fundamental a abortar Un camino para evitar la desigualdad

Al margen de la discusión jurídica, las estadísticas revelan que el aborto es un problema de salud pública en Colombia, porque la ilegalidad y la clandestinidad implican un alto riesgo de mortalidad y de morbilidad que cambia en razón de la po- sición socioeconómica de la mujer. Esta desigualdad de facto nos conduce a pre- guntarnos lo siguiente: ¿Vulnera la pena- lización parcial del aborto el derecho fundamental a la igualdad? Para responder a esta pregunta, en una primera parte vamos a estudiar la posición de la Corte Constitucional (en adelante CC) frente a la penalización del aborto. Luego, analizaremos las consecuencias de esta posición desde la perspectiva del derecho a la igualdad. Y, finalmente, demostrare- mos que el aborto es un derecho fundamen- tal de las mujeres.

I. POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE AL TEMA DEL ABORTO INDUCIDO

Para poder determinar cuáles han sido las diferentes posiciones que la Corte Cons- titucional ha asumido frente al aborto vamos estudiar los diferentes planteamientos ju- rídicos que de manera general, han sido

Desde el punto de vista clínico, el aborto es la interrupción del embarazo. Existen muchas causas de esta interrupción y po- demos clasificarlas en causas provocadas y espontáneas. En este ensayo sólo vamos a enfocarnos en el aborto provocado o inducido, que también presenta una gran diversificación1. El tema de la interrupción voluntaria del embarazo empezó a discutirse durante los años sesenta cuando se introdujeron los pri- meros métodos anticonceptivos al país per- mitiéndose de esta manera controlar la reproducción humana. Este cambio tecno- lógico trajo también un cambio cultural, puesto que el aborto pasó de ser una prácti- ca terminantemente prohibida por la socie- dad a ser una opción socialmente aceptable2. Sin embargo, este cambio de mentali- dad no implicó el final del debate en torno al aborto, como lo demuestra el hecho de que algunos ciudadanos, haciendo uso de la acción pública de inconstitucionalidad, demandaran ante la Corte Constitucional los tipos penales referentes al aborto indu- cido3. Frente a estas demandas, recientemente la Corte Constitucional adoptó una postura según la cual el aborto admite tres circuns- tancias de despenalización que estudiaremos más adelante.

Revista Derecho del Estado4

adoptados en el mundo para regular la interrupción voluntaria del embarazo. Luego haremos un estudio crítico de la jurisprudencia de la CC en esta materia.

Posturas que se pueden adoptar frente al tema del aborto

En el plano jurídico, hay un fuerte enfren- tamiento entre los que defienden la penali- zación absoluta del aborto inducido, en cuanto que este supone la muerte de un ser humano y, en consecuencia, constituye un delito; y aquellos que defienden su despe- nalización en cualquier caso argumentan- do que la sexualidad y la reproducción son temas que pertenecen a la esfera privada de los individuos y frente a los cuales el Esta- do debe mantenerse al margen. A un lado de estas dos posturas se han construido planteamientos intermedios que defienden una despenalización parcial del aborto. Uno de estos planteamientos se conoce con el nombre de “sistema de indi- caciones”. En este sistema la penalización del aborto conoce cuatro excepciones: grave peligro de la madre, grave malformación del feto que impida su vida extrauterina, embarazo producto de una conducta violatoria de la libertad sexual de la mu- jer, e imposibilidad socioeconómica de mantener al futuro recién nacido; y en ellos el aborto es una conducta conforme al de- recho. En este mismo sentido, el llamado “criterio temporal” es también una posi- ción intermedia porque advierte que el abor- to sólo puede ser practicado durante los primeros tres meses de embarazo. Desde la perspectiva del derecho com- parado, algunas legislaciones han decidi- do adoptar el criterio temporal para regular el aborto provocado4. Otras han mezclado el sistema de indicaciones con el sistema por plazos5.

En Colombia, sin embargo, la legislación no ha hecho uso de ninguno de estos crite- rios. El legislador colombiano ha optado por penalizar de manera absoluta el aborto y escogió unos criterios de orden motivacional para efectuar la ponderación entre la pro- tección de la vida del nasciturus y los dere- chos constitucionales de la mujer. En el Capítulo Cuarto del Título I del Código Penal se consagra el delito de aborto. Este título consagra los delitos que aten- tan contra la vida y la integridad personal. Como ya lo dijimos anteriormente, la le- gislación colombiana sobre el aborto es una de las más rigurosas puesto que, por una parte, no existe ninguna circunstancia de despenalización y, por otro lado, las penas consagradas son altas. Así, en el artículo 122 se penaliza el aborto con una pena que va de uno a cua- tro años. En el artículo 124 se consagran las circunstancias de atenuación punitiva. Según este artículo, la pena se rebaja cuando el embarazo es producto de una conducta constitutiva de acceso carnal violento o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Y es que para nuestra legislación estas situaciones no son lo suficientemente relevantes como para discriminalizar la conducta de abor- to. Simplemente justifican una atenuación de la sanción. Este artículo, además, esta- blece que para la fijación de la pena, se debe tener en cuenta el principio de la nece- sidad de la pena consagrado en el artículo 34 inciso 2.º del mismo código. Es decir que, cuando la pena de aborto no alcanza su objetivo, no debe ser aplicada. La pena es innecesaria cuando la madre ha sufrido mucho y, en consecuencia, no parece jus- to someterla a un nuevo sufrimiento6. Así, el legislador puede adoptar diferentes posiciones para enfrentar el tema del aborto.

Malagón Penen  El reconocimiento del derecho fundamental a abortar 5

Pero, ¿cuál es la posición adoptada por la Corte Constitucional? Para determinarla, debemos estudiar algunas de las sentencias de esta corporación referentes al aborto.

Evolución de la postura de la Corte Constitucional: de la penalización absoluta a la despenalización parcial

Hasta hace poco, la Corte Constitucional compartía la opinión según la cual el aborto debía ser totalmente penalizado. Así, en las sentencias C-133/947, C-013/978, C- 213/979 y en la C-647/0110, la Corte Cons- titucional estableció la exequibilidad de los tipos penales referentes al aborto. Aunque en la mayoría de estas sentencias los actores demandaron las normas refe- rentes al aborto por considerar que las penas adoptadas eran demasiado benig- nas y sólo en la C-133/94 se demandó el tipo básico del aborto para pedir la despenalización total del aborto, la argu- mentación de la Corte en estas sentencias es muy parecida. En efecto, del análisis de esta línea jurisprudencial podemos concluir que la Corte afirmó que se es titular del derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción11. Esto equivale a aseverar que desde la unión del espermatozoide y el óvulo hay vida humana, cosa que no tiene fun- damentos científicos sino morales. Al adop- tar un concepto sacralizado de la vida, es apenas lógico que la Corte Constitucional haya declarado la exequibilidad de todos los artículos que penalizan el aborto indu- cido12. Este concepto de vida hunde sus raíces en la religión católica, tal como lo demuestra el hecho de usar argumentos sacados de la encíclica Humana Vitae de PABLO VI13. En este punto cabe preguntarse si es le- gítimo que los magistrados de esta corpo-

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