SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS

SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS.

GIANMARÍA AJANI.

1. FORMANTES, CRIPTOTIPOS Y REGLAS OPERACIONALES.

La crisis del positivismo jurídico (aquella doctrina que consideraba el derecho positivo como todo el derecho) ha producido que la norma jurídica sea reconocida únicamente como una mera porción de las reglas jurídicas; es decir, se considera que la regla es más amplia de lo que una norma pueda expresar (pudiendo ser ésta que proclama principios, aportan definiciones o es una regla de comportamiento).

Por lo tanto, se puede considerar que la regla jurídica se puede entender a partir de lo escrito por la norma más la interpretación que se le puede dar a la misma. Asimismo, dependerá del valor semántico que se le otorgue a la norma para determinar si da lugar a una mayor interpretación o no.

REGLA JURÍDICA = NORMA JURÍDICA + INTERPRETACIÓN.

→ Con ello, la comparación jurídica NO puede limitarse a una mera comparación de normas puesto que el derecho llega más allá de las mismas.

Asimismo, las normas escritas pueden tener distintas finalidades y, la figura que detallan, puede verse reflejada en diversas normas que en la mayoría de los casos no se encuentran 100% vigentes al mismo tiempo y/o existen antinomias entre las mismas.

Por lo anterior, siguiendo las ideas de RODOLFO SACCO (1972), se pueden distinguir los siguientes formantes que individualizan a la regla jurídica y a su vez se complementan:

1. Formante operacional = la regla que determina la decisión – es una norma de comportamiento. (Ejemplo: BGB en la actualidad)
2. Formante conceptual = los esquemas conceptuales que se utilizan para entender la regla

– es la definición del concepto, la doctrina. (Ejemplo: BGB en su proceso de creación.) Asimismo, se deben tener en cuenta las siguientes razones para comprender que una actividad de derecho comparado NO puede reducirse a una simple descripción:

• Cada sistema jurídico tiene sus propios componentes a nivel legal; es decir, diversos niveles de las normas; diversas fuentes jurisprudenciales; diversos doctrinarios.

• De ello deriva que el legislador puede tener un formante conceptual de la norma que creó; el juez puede tener otro formante conceptual de la norma que aplicó y el doctrinario puede tener otro formante conceptual de la norma que estudió y explicó.

→ Lo anterior deriva en una contradicción entre formantes.

• No existe jerarquía entre el formante operacional y el conceptual; sin embargo, en cada uno se pueden deducir enunciados distintos de una misma norma, pero con la posibilidad de influirse recíprocamente y de esta manera comprender la regla en cuestión.

• Por lo tanto NO existe preeminencia de un formante sobre el otro.
• Algunos formantes son más adecuados que otros para producir reglas.

• Son de gran importancia los criptotipos para el momento de comparar el derecho puesto que permiten armonizar las reglas presentes.

• Criptotipos = es una regla perceptible (notoria) pero no enunciada; es decir, que está implícito en la norma o simplemente se ignora. Se suele considerar obvia, que está perteneciente en la mentalidad y la cultura de las personas.

- NO debe estar expresado.

Ejemplo: En el Oriente no hay división entre la moral, ética y el derecho; por lo tanto, el Corán no señala si tomar alcohol es bueno o malo, pero en la cultura se cree y considera que sí lo es. Por lo tanto, es un criptotipo considerar que está prohibido tomar en el Oriente.

Comparación dinámica (jurídica). → Es la mayor contribución que la teoría de los formantes ofrece a la comparación y es aquella comparación que conduce a:

1. La individualización de la diferencia entre declamaciones (aquellas que se manifiestan en conceptos para describir y dar significado a las reglas) y reglas operativas (aquellas que representan los criterios de decisión).
2. La separación y distinción entre los formantes operacionales y conceptuales.

→ Permite extraer la dinámica del interior de cada sistema jurídico y permite la comunicación entre los mismos.

→ Fomenta la atención por el dato empírico = Legal Process.

La comparación de sistemas jurídicos a partir de los formantes vistos, permite una desestructuración de las reglas y normas que dan un panorama general de cada sistema y por consecuencia, un mayor entendimiento del mismo.

1. LENGUAJE JURÍDICO, TERMINOLOGÍA Y TRADUCCIÓN.

En primer lugar, el derecho antecede al lenguaje puesto que existen criptotipos no verbalizados que influyen en el modo de interpretar y aplicar una norma; para los cuales, la comparación permite

su individualización. Por lo tanto, no se puede generalizar que el derecho se manifiesta a través del lenguaje puesto que esto no es 100% cierto; sin embargo, la manifestación lingüística del derecho es la que continúa prevaleciendo. → El lenguaje es limitado, por ello no puede expresarse por escrito todo el derecho.

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