UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

430. ¿Por qué es distinta la pena en el concurso real y en el concurso ideal? Cuando un sujeto comete un delito, se le aplica una pena; si comete varios delitos se le aplicarán varias penas. Por otra parte, cuando hay una conducta habrá un delito y cuando haya varias conductas habrá varios delitos. Por ende, a una conducta corresponde un delito y una pena y a varias conductas varios delitos y varias penas.

Si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a ser más de un delito, en tanto que cuando hay varias conductas que caen dentro del mismo o diferentes tipos penales, habrá varios delitos.

Una conducta

puede dar lugar a un solo delito

y corresponde aplicarle una sola pena.

Varias conductas

pueden dar lugar a varios delitos

y corresponde aplicarle va¬rias penas.

Conforme a estos principios, nuestro CP distingue claramente la solución que corresponde para los casos en que haya que penar varios delitos (varias conductas), lo que se da en llamar concurso real (porque concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judi¬cial), y la que corresponde al caso en que una conducta (un delito) resulta típica de varios tipos penales, que se llama concurso ideal (porque concurren varios tipos en una misma conducta).

Para el concurso real nuestro CP dispone en su art. 55: "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos por una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo; el mínimo mayor y como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate".

Para el concurso ideal el art. 54 del CP dice: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor".

Como puede observarse, puesto que en el concurso real lo que concurren son varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial, es decir, en una misma sentencia, predomina el principio de la aspersión de las penas, o sea que, como se acumulan los delitos en la sentencia, también corresponde agravar la pena mayor con las menores. En el caso del concurso ideal, puesto que lo que concurre son los tipos en una misma conducta (en un delito), se rige la solución por el principio de la absorción de la pena, es decir que, el tipo más grave absorbe al más leve y también corresponde que la pena más grave absorba la más leve.

431. El punto de vista realista y el punto de vista idealista.

Estas consideraciones precedentes las hemos formulado desde el ángulo del realismo en que nos hemos colocado a lo largo de todo el planteo: desde este punto de vista la circunstancia de que varios tipos penales le asignen a una misma conducta la calidad de varias veces prohibida, es decir, varias veces desvalorada, no tienen la eficacia de multiplicar la conducta, porque no es el tipo el que crea la conducta, sino el que simplemente revela el disvalor (Ver Cap. XV): el derecho no crea la conducta.

Desde el punto de vista idealista la cosa es diferente, porque puede llegar a sostenerse que los tipos crean las conductas y que en el concurso ideal hay varias conductas y varios delitos. Siendo ello así no se justifica la diferente solución de ambos supuestos. Esta solución idealista olvida que no son las calidades de un objeto las que multiplican el objeto. Con toda razón se ha dicho que un caballo blanco y de carrera no son dos caballos, sino un sólo caballo que tiene dos calidades (Mezger).

II. - UNIDAD Y PLURALIDAD DE CONDUCTA

432. "Unidad del hecho" es "unidad de la conducta". Toda vez que el art. 54 CP dice cuando "un hecho" cayere bajo más de una sanción, el problema es determinar cuándo hay un hecho y cuándo varios hechos. Sabemos que "hecho", dentro de nuestro CP tiene muchos sentidos, siendo una expresión genérica que el CP usa para dejar que la doctrina y la jurisprudencia precisen qué es lo que quiere decir en cada caso. Para nosotros, conforme a lo que hemos dicho, en este contexto, un "hecho" es "una conducta" (una acción).

Nuestra doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción, sino que a un "hecho" corresponde un resultado y a varios hechos varios resultados. Saber si hay un delito o varios delitos, atendiendo a la cantidad de resultados, es algo que rompe la más elemental vinculación con lo óntico: quien hace un sólo movimiento (como arrojar una granada, desviar un vehículo, cortar la cuerda que sostiene un bote lleno de náufragos) cometería un delito si causa una muerte y varios delitos si causa varias muertes. Es incomprensible que un sólo movimiento, una sola inervación muscular, pueda ser más de un delito, porque no puede ser más que una conducta.

A nuestro juicio —y desde un punto de vista netamente realista— cuando el CP dice "un hecho" en el contexto de los arts. 54 y 55, está diciendo una conducta, una acción, y no un resultado. Que el CP usa la expresión hecho en sentido diverso del de "resultado" es algo evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 1° del art. 34 que, como es obvio, cuando se refiere al "momento del hecho", se está refiriendo al momento de la acción y no al momento del resultado.

El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas y, por ende, con el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto el número de resultados.

433. ¿Cuándo hay una y cuándo varias conductas? Es eviden¬te que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser más que una conducta, y es la unidad biológica o fisio¬lógica: un solo movimiento, una sola inervación muscular, no puede ser sino sólo una conducta. Pero ese criterio fisiológico no puede ser¬vimos para saber cuándo hay una conducta y cuándo varias, porque resultaría infantil creer que cada movimiento es una conducta.

Es evidente que hay tipos que requieren una gran pluralidad de movimientos, como la estafa por ejemplo (art. 172 CP). Si bien la unidad fisiológica (un solo movimiento) no puede ser más que una conducta, varios movimientos también pueden ser una conducta. Ello es consecuencia de que podemos considerar una conducta a un período más o menos largo de la vida de un sujeto o a un momento, a unos pocos movimientos o a una gran multiplicidad de movimientos. Así, se dice, "su conducta de vida fue ejemplar", o "su acción de gobierno fue positiva", y con ello se está señalando un conjunto muy

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