MARCO LEGAL EMPRESAS FAMILIARES

MARCO LEGAL EMPRESAS FAMILIARES

Empresa Familiar. La Superintendencia de Sociedades señala que si bien es cierto que en el Código de Comercio no aparece definida la sociedad de familia, se infiere que estas organizaciones están reconocidas en la legislación mercantil, cuando el artículo 102 del Código de Comercio expresamente manifiesta: que son válidas las sociedades constituidas entre "...padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados....", con lo cual puede afirmarse, sin lugar a ambigüedades, que las sociedades del ejemplo son típicas de familia, pues es indudable que el control en la dirección y en la administración de la empresa están en cabeza de un mismo núcleo familiar al encontrarse el 100% del capital, constituido por aportes del padre, madre e hijos y además desempeñarse, algunos de los asociados, como administradores de las mismas. Por otra parte, el artículo 435 de dicha reglamentación, establece la prohibición de formar mayorías en las juntas directivas con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, “excepto en las sociedades reconocidas como de familia”. A este respecto, cabe señalar que no existe una definición legal, ni por ende procedimiento expreso que implique un reconocimiento formal sobre "la sociedad de familia", pues si bien, se hace alguna referencia a dicha condición de sociedad en los artículos 102 y 435 del Código de Comercio, no hay en la legislación mercantil, definición alguna sobre ella, principalmente cuando este tipo es considerado como una modalidad sin otras aplicaciones diferentes que las disposiciones generales y especiales previstas en el Código de Comercio para el tipo de sociedad que sea adoptado. En este sentido y no teniendo consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, tal como señala la Superintendencia de Sociedades, es necesario sustentarse en el principio de la analogía consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6º determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:

a. La existencia de un control económico, financiero o administrativo.

b. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. Tal como se puede apreciar, los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indiscutiblemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales, tales como: el artículo 874 del Código Civil y los artículos 1º y 4º de la Ley 70 de 1971, que doctrinariamente han sido admitidos como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos.

En consecuencia, de conformidad con la Superintendencia de Sociedades, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo.

No obstante lo anterior, esta definición de sociedad de familia, que de acuerdo al ordenamiento jurídico actual es la aplicable para efectos del artículo 435 del Estatuto Mercantil, resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones, toda vez que las sociedades de familia, independiente del tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica, aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc. En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad. Por otra parte, es preciso resaltar que el criterio principal que se utiliza para la identificación de las sociedades de familia es el de la propiedad, es decir, que miembros de una misma familia posean más del cincuenta por ciento del capital de una sociedad. Sin embargo, cabe señalar que en lo relativo al control de sociedades, las leyes, la doctrina y especialmente la realidad, señalan otras formas de control externo o sin participación. De esta manera, la operación de negocios por parte de las familias que se proyecta en el ámbito societario, tiene un efecto importante en el universo de los grupos económicos y empresariales. En este sentido, se observa frecuentemente que el crecimiento de la actividad empresarial realizada por las familias, lleva a que éstas constituyan y controlen una pluralidad de sociedades, con el ánimo de desarrollar esquemas de integración horizontal o vertical, buscar la optimización de los recursos, disminuir los riesgos o por otros motivos. Esas organizaciones grupales han sido reguladas por la ley 222 de 1995, especialmente en lo relacionado con el control ejercido por personas naturales y el denominado control societario. Dentro de este contexto, lo esencial del régimen de sociedades de la ley 222 de 1995 es el Control Societario; es decir, el sometimiento del poder de decisión de una sociedad, a la voluntad de otra u otras personas. Se trata de un concepto de control, que corresponde a los denominados grupos de hecho (modelo orgánico), en donde

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