Observaciones

Observaciones:

Los 4 significados no se implican entre ellos, por tanto no se pueden confundir y menos identificar, ya que:

- Los juristas normalmente solo toman una de las acepciones.

- La diversidad ideológica y teórica de los argumentos los hace contraponerse.

Además, estos significados expresan una exigencia común y que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia jurídica , y en consecuencia son insoslayables.

El termino “forma” será clave en el lenguaje filosófico del jurista y aunque es demasiado extenso permite decir que la forma consiste en una constante con respecto a una variable, así pues deducimos que la tendencia al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del derecho en sociedad.

En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculación entre experiencia jurídica y valores formales, se concluye que la polémica anti formalista, resulta injusta y vana, pues examinado el adversario es – como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

Positivismo Jurídico.

1.-El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.

Nuestra muy mencionada rebelión, nace paralelamente a la crítica del positivismo jurídico, tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el formalismo es uno de los motivos de acusación del positivismo jurídico. En Italia esta critica tomo dos direcciones:

1.- Una Iusnaturalista, se superpone al Derecho positivo. Se auto nombra una teoría jurídica porque define al derecho a través de su contenido y finalidad.

2.- Una Realista, donde el derecho positivo esta conjuntado con un derecho diverso, llamado espontaneo, sujeto a los individuos. Es una critica al formalismo de las fuentes del derecho, que seria solo establecido en determinadas circunstancias, y según procedimientos particulares de la norma de producción.

Sus coincidencias escapan en su extensión y utilización; así podemos decir que es estrecho el vínculo entre formalismo ético y positivismo jurídico como ideología.

El formalismo en su acepción de Derecho como forma, y el formalismo científico, así como la interpretación formal del derecho, pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivismo, cuando se concibe como una Teoría específica del Derecho.

Tres aspectos del positivismo jurídico.

a) Como modo de acercarse al estudio del Derecho: Debe en tenderse al positivismo como algo distinto del método pues no importa la técnica o método de la investigación, si no atender el limite del objeto de la investigación lo que delimitara la dirección de los problemas.

b) Como Teoría del Derecho. Entendiendo por teoría por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy alto de generalización y unificación dentro de un sistema jurídico coherente”.

c) Como Ideología de la Justicia. Entendiendo por ideología “ posición frente a la realidad dada, todo basado en un sistema de valores expresando juicios que tienden a ser influencia sobre la realidad, ya sea conservándola o modificándola.

Es importante que se distingan estos tres aspectos ya que no son recíprocos ni se relacionan pero forman parte del positivismo el positivismo como Approach, no produce necesariamente, ni implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de modo necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo. Gracias a esta distinción se pueden formular dos criterios metodológicos del positivismo: uno critico, donde se adhiere “X” al derecho positivista pero eso no la hace positivista puede ser incluso naturalista, y el valorativo donde la aprobación o condena de unos aspectos positivistas no afectan a los demás.

El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

Implica comprender la objetividad que es propia como la abstención de toda toma de posición frente a la realidad observada, o neutralidad ética, o para decirlo con la formula weberiana, Wertfriheit.

Entendido así, será la que enfrente al derecho como una actitud valorativa o neutral y que acepta los hechos verificables para distinguir una regla jurídica de una no jurídica.

El positivismo como teoría.

Se vincula al nacimiento del poder soberano capaz de ejercer coacción; El nexo en virtud de esta concepción del positivismo entre positivismo como teoría y como approach es doble:

Fáctico: esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho natural.

Histórico: Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente. De esta forma se vinculan varias teorías como la imperativa, coactiva , de la supremacía legal.

El positivismo como ideología.

El positivismo aquí implica la creencia en ciertos valores, y sobre esta el derecho que por solo existir, un valor positivo, y prescinde de toda correspondencia con el derecho ideal.

Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo.

a) El positivismo como Approach. Se apoya de un juicio de conveniencia u oportunidad, partir del derecho como tal mejora el objetivo de la ciencia jurídica que consiste en proporcionar esquemas a la jurisprudencia y elaborar un derecho vigente. En este punto se basa de la realidad de los tribunales y aparece como un conjunto de reglas cuya validez deriva de cierta autoridad o bien de ser bien aplicadas. En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de desición al legislador (Iure Condito/ Iure Condendo).

b) El positivismo como Teoría. Se apoya sobre juicios de hecho (el derecho vigente consiste en un conjunto de reglas de conducta que son aplicadas

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