Apropiación ilícita

Interpone denuncia penal.

SEÑORA FISCAL DE LA NACIÓN,

FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO (FONAFE), con domicilio real en Av. Paseo de la República 3121, distrito de San Isidro, provincia de Lima y domicilio procesal en la Casilla del Colegio de Abogados de Lima Nº 4413, debidamente representada por su Director Ejecutivo señor Mario Rizal GONZALES DEL CARPIO, identificado con DNI Nº 04427751, nombrado por Resolución Suprema N° 109-2010-EF y con facultades inscritas en el Asiento C00078 de la Partida Electrónica N° 11169836 de los Registros Públicos, ante usted nos presentamos y decimos:

PETITORIO

Solicitamos respetuosamente a su Despacho se sirva disponer el inicio de una investigación contra las personas de VICTOR ANTONIO BECERRIL RODRIGUEZ, identificado con DNI Nº 32884340, con domicilio en Calle Madrid Manzana U1 Lote 22, Urbanización Mayorazgo 1ª Etapa, distrito de Ate (Lima),  en su condición de Gerente General y representante legal de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A.; y, los que resulten responsables, a efectos de determinar si existen elementos de la comisión del DELITO CONTRA EL PATRIMONIO – APROPIACION ILICITA y demás que correspondan a los actos realizados por los representantes legales de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A., en razón del apoderamiento ilegítimo de las sumas retenidas por su representada por concepto de pago de tributos y aportes previsionales a la ONP y Essalud durante su gestión.

Proponemos como fundamentos de hecho de esta solicitud los siguientes:

1. HECHOS

1. En el marco del Decreto Legislativo N° 802 y las Leyes N° 17170 y 28027 y normas complementarias, el FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO (FONAFE) representa al Estado, titular del 32.88% de las acciones de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A., en la Junta General de Accionistas de Pomalca, conforme al Convenio de Sindicato de Acciones de fecha 20 de setiembre de 2002 (ver Anexo 2).

1. Con fecha 10 de febrero de 2011, FONAFE presentó una denuncia contra el Presidente del Directorio, Gerente General, Gerente Legal y Apoderado de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A. por la comisión de diversos delitos perpetrados en su perjuicio, tramitada inicialmente ante la 51ª Fiscalía Provincial Penal de Lima (Denuncia N° 67-2011), derivada a la 18ª Fiscalía Provincial Penal de Lima (Denuncia N° 60-2011) y recientemente remitida a la 2da. Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chiclayo (Carpeta Fiscal Nº 955-2011) (ver Anexo 3).   Esta denuncia se refiere a los problemas suscitados con relación a la convocatoria a Junta General de Accionistas para el 25 de enero del presente año y el nombramiento de un nuevo Directorio, que se vieron frustrados por los actos delictivos cometidos en agravio de FONAFE.

Posteriormente, el 25 de febrero de 2011, FONAFE interpuso una denuncia contra el Presidente del Directorio y dos Directores de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A. por el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, que se presentó ante el Despacho de la Fiscal de la Nación (ver Anexo 4) y actualmente se encuentra ante la 39ª Fiscalía Provincial Penal de Lima (Denuncia N° 107-2011).  Esta segunda denuncia se relaciona con las publicaciones periodísticas que dan cuenta de un conflicto de intereses oculto y un presunto favorecimiento por parte de miembros del Directorio a empresas con las que poseen vínculos personales o por razones de índole familiar.

1. FONAFE sostiene que los hechos denunciados han estado dirigidos a perjudicar los intereses del Estado como accionista de la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A. e impedir el ejercicio de sus atribuciones como tal a través de sus representantes, con la finalidad de mantener el control sobre la misma.  Y que, en consecuencia, se ha ocasionado la desprotección de los intereses patrimoniales del Estado en la citada empresa y la afectación del ejercicio de sus derechos establecidos en la Ley General de Sociedades.  Asimismo, que los denunciados han omitido deliberadamente comunicar al Directorio de la empresa que poseen intereses particulares incompatibles, dada su condición de accionistas y/o directivos de empresas a las que Agroindustrial Pomalca S.A.A. vende la mayoría de su producción.  Estas empresas vendrían siendo beneficiadas con precios de venta por debajo del precio mercado, lo que implicaría el uso del patrimonio de la empresa a favor de las mencionadas empresas y, consecuentemente, en provecho propio.

1. El jueves 24 de febrero de 2011, el diario “Gestión” publicó una noticia titulada “Azucareros aseguran que no venderán sus acciones” (ver Anexo 5), en la cual aparece un cuadro con los montos adeudados por la EA Pomalca S.A.A. por concepto de impuestos y aportaciones previsionales.  De acuerdo con esta información, la empresa adeuda al fisco la suma de S/. 40’177,143.00 (Cuarenta Millones Ciento Setenta y Siete Mil Ciento Cuarenta y Tres Nuevos Soles) por concepto de Impuesto General a las Ventas (IGV); la suma de S/. 13’210,458.00 (Trece Millones Doscientos Diez Mil Cuatrocientos Cincuenta y Ocho Nuevos Soles) a Essalud; y, S/. 23’161,931.00 (Veintitrés Millones Ciento Sesenta y Un Mil Novecientos Treinta y Un Nuevos Soles) a la ONP.

1. De acuerdo a las disposiciones legales vigentes, las mencionadas sumas corresponden a obligaciones de periodicidad mensual que se originan en el carácter de agente retenedor de la empresa.  Por lo tanto, las deudas que posee la EA Pomalca S.A.A. por tales conceptos, corresponderían en principio a sumas que han sido retenidas de los ingresos obtenidos por sus operaciones de venta –en el caso del IGV- y de las remuneraciones de sus trabajadores para efecto de los aportes previsionales, respecto de las cuales, la empresa tenía la obligación legal de entregar a la SUNAT, Essalud y la ONP.  Tales sumas, sin embargo, no habrían sido entregadas en su oportunidad y habrían permanecido indebidamente en poder de la EA Pomalca S.A.A., lo que debe ser materia de investigación por el Ministerio Público a efectos de determinar la posible comisión del delito de apropiación ilícita.

1. Debe considerarse que estos hechos vienen produciendo un daño directo al Estado que ha dejado de percibir la recaudación correspondiente al IGV a través de la SUNAT, así como al sistema de seguridad social y el sistema previsional, con el consiguiente perjuicio para los trabajadores de la EA Pomalca S.A.A. que ven directamente afectadas sus prestaciones de salud y sus beneficios pensionarios como producto de la indebida apropiación de estos fondos por parte de la empresa.

1. Finalmente, debe tenerse en cuenta como una circunstancia que agrava estos hechos, el que los mismos se hayan cometido bajo el amparo de la Ley de Protección Patrimonial a las empresas azucareras y que hayan colocado finalmente a la Empresa Agroindustrial Pomalca S.A.A. en una situación patrimonial que ha obligado al Estado a la transferencia de sus acciones en favor de los trabajadores.

1. NOTAS LEGALES

La configuración del delito de apropiación ilícita.

1. El artículo 190º del Código Penal sanciona por el delito de apropiación ilícita o indebida a quién, en provecho propio o de un tercero, se apropia indebidamente de una suma de dinero (entre otros bienes posibles) que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado de él.

En esta medida, tanto el comportamiento de retención de aportes de los trabajadores para el pago de la ONP como el de retención de aportaciones de los trabajadores al seguro social podrían subsumirse dentro del tipo penal, cuando el empleador descuenta cualquiera de estos dos montos del salario de los trabajadores sin hacer posteriormente el depósito respectivo. Lo mismo podría decirse con el pago del IGV.

1. Los elementos del tipo penal se presentarían, en ambos casos, del siguiente modo:

A) La retención de los aportes de los trabajadores para el pago de la ONP y el Seguro Social como el elemento típico “recepción de una suma de dinero”.

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