Apuntes de libre competencia

                                                                                                                            05/10/18

Analizaremos la estructura orgánica de los organismos en materia de libre competencia en Chile que está dada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en adelante la “fiscalía” y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ( TDLC) en adelante el “tribunal” y junto con eso señalaremos algo de los procedimientos contenciosos existen dos  grandes procedimientos en el DL211, contencioso y no contencioso, pero el que reviste mayor utilidad práctica es el procedimiento contencioso que posee algunas similitudes con el procedimiento civil ordinario.

En cuanto al diseño regulatorio que existe en materia de libre competencia nos encontramos con que desde el punto de vista de su estructura hay dos grandes elementos que son los que se tienen que analizar, lo anterior no sólo en nuestra legislación, sino que además también se realiza a nivel comparado.

Elementos a analizar

1.  La forma en que se distribuyen las tres facultades que son investigar, perseguir y sancionar.

2. Cuál es la orgánica o el mecanismo de revisión de las resoluciones judiciales.

Por lo tanto, en base a estos dos factores es como se distribuirán las facultades de investigar, perseguir y sancionar.

Modelos de distribución de competencias (forma en la que se distribuyen)

Existen desde e punto de vista de distribución de las competencias dos grandes modelos.

El primero es un modelo concentrado, o acumulativo que no reviste mayores complejidades, toda vez que en estos modelos las facultades de investigar, perseguir y sancionar las ejerce un mismo órgano y que cuenta con ciertas características de especialidad, de experiencia y de especificidad. Es el caso de lo que ocurre en EE.UU con la (buscar el nombre) y con la Comisión Europea de libre competencia.

A diferencia de lo que ocurre con un modelo distributivo en donde las facultades de investigación y persecución las ejerce un órgano distinto que el ejerce la facultad de sanción que es el caso de nuestra legislación en donde las facultades de investigación y persecución están radicadas en la FNE y la facultad de sanción (que se relaciona con la facultad de decidir) cuyo efecto es aplicar sanciones la ejerce el TDLC. Lo anterior es la regla general, ya que según veremos hay ciertas excepciones donde hay facultades de decisión que se relacionan con las facultades de sanción, esto en virtud del diseño regulatorio chileno que establece que la FNE tiene facultades de decisión, es un caso que se introdujo con la reforma del año 2016 y que se refiere a las operaciones de concentración, de los Artículos 47 y siguientes del DL211, este caso constituye la excepción pues es la FNE quien tiene la facultad de decidir si aprueba o rechaza una operación de concentración.* referencia del Informe de Minerva Foods

Respecto de acogerse la operación de concentración, se puede realizar una reclamación ante la Corte Suprema.

Modelos de Revisión de Resoluciones Judiciales (mecanismos de revisión)

Al igual que en el primer elemento de análisis de la estructura del marco regulatorio de la libre competencia existen dos grandes modelos.

Uno de cortes especializadas, que cumplen las tres exigencias de especialidad, especificidad y experiencia en su competencia. Este modelo es que el existe en EE.UU, en el Reino Unido y el modelo que existe en la Unión Europea.

A diferencia de lo que ocurre en nuestro país que son cortes de jurisdicción general, las cortes en Chile no son especializadas, la CS pese a que tiene salas no es un tribunal especializado, sino que tiene jurisdicción y competencia de carácter general.

La importancia de elegir uno de estos tres modelos se relaciona con la experiencia, la expertise y la especialidad de conocimiento que tiene los jueces que integran las cortes. Los países que adquieren un modelo de cortes especializadas están radicados en tribunales administrativos, por lo tanto, tiene un conocimiento específico.

En el Caso chileno cuando la CS interviene normalmente los asuntos se van a salas de carácter civil o administrativo. Sin embargo, la CS NO ES UN TRIBUNAL ESPECIALIZADO EN NINGÚN CASO.

La Corte Suprema tiene competencia para conocer del recurso de reclamación, entre otras cosas en contra del tribunal que por ejemplo “aplica una sanción”. Ahora bien cuando la CS conoce a través del recurso de reclamación y revisa las decisiones del tribunal, en teoría lo que debería hacer es atenerse a revisar aspectos procesales y relativos a garantías, sin embargo, en la práctica se ha convertido casi en una “corte de revisión de fondo”, más que de las garantías y los aspectos procesales, motivo por lo que se ha convertido en una 2º instancia.

Nuestro diseño institucional tiene al menos dos características que son especiales:

1.  Respecto de primera toda nuestra legislación se sustenta en una normativa abierta estilo “cheque en blanco”. Ya se ha discutido respecto del bien jurídico protegido en materia de libre competencia, el Art. 3 del DL211 señala una suerte de clausula general o válvula en donde establece una descripción genérica de cuando se va a entender que hay un atentado en contra de la libre competencia y por lo tanto, ante la pregunta de                  ¿Por Qué no se reglamentó en detalle cuales van a ser las distintas infracciones? Es porque principalmente si el legislador hubiese optado por establecer un listado detallado de todas las conductas que lesionan el bien jurídico protegido lo que hace es restringir el ámbito de aplicación, pues todo hecho, acto o convención que no se puede enmarcar dentro de la definición va a quedar afuera del conocimiento del tribunal.

2.  Un Tribunal de Justicia el cual no está solo compuesto por abogados, sino que también por profesionales del área de la economía. Son 5 ministros:  El presidente que es abogado, más otros dos letrados y dos profesionales ligados a el área de la economía. Es una situación única en nuestra legislación no son todos abogados, además otros son ingenieros o economistas.

Fortalezas del diseño institucional nacional

En primer lugar, se caracteriza por la imparcialidad y la independencia, lo cual se traduce en que existe una distribución de poderes y de roles en donde la persecución y la investigación están en manos de la fiscalía y las facultades de decisión están en manos del tribunal.  También se verifica esto en que ambos organismos están vinculados a distintos poderes del Estado. El TDLC está vinculado al Poder Judicial y la FNE está vinculada al Poder Ejecutivo y esta vinculada a este poder porque principalmente el FNE es designado por el Presidente de la República, aún cuando se somete a un concurso de alta dirección pública, dura 2 años en su cargo y puede ser designado por un período consecutivo.

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