LIBRE COMPETENCIA

Instrucciones de carácter general Nº 3/2013.

Santiago, veintiuno de marzo de dos mil trece.

PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO

ROL: NC Nº 409-12

OBJETO: MODIFICA INSTRUCCIONES DE CARÁCTER GENERAL N° 1/2006 PARA EL MERCADO DE LA RECOLECCIÓN, TRANSPORTE Y DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS DOMICILIARIOS, APLICABLES A TODO EL TERRITORIO NACIONAL.

VISTOS:

1. PROPUESTA DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)

1.1 A fojas 1, con fecha 28 de agosto de 2012, la Fiscalía Nacional Económica (FNE o Proponente) propuso las siguientes modificaciones a las Instrucciones de Carácter General N° 1/2006 para el Mercado de la Recolección, Transporte y Disposición Final de Residuos Sólidos Domiciliarios, Aplicables a Todo el Territorio Nacional, de 8 de junio de 2006 (Instrucción 1/2006): (i) eliminar la decisión contenida en el resolutivo 9 sobre obligación de los municipios de remitir las Bases de Licitación a la FNE: (ii) eliminar las decisiones contenidas en los resolutivos 2, 4, 5 y 7, en lo referente a: definición de servicios licitados, fijación de un estándar mínimo de calidad exigible, precisión respecto a pautas de evaluación y, disposiciones que sean fuente de arbitrariedad en la adjudicación, respectivamente; (iii) modificar la decisión contenida en el resolutivo 3, reemplazando la forma de publicación de las bases de licitación por la que establece el artículo 26 del Reglamento de la Ley 19.886; y, (iv) establecer como condición de las bases de licitación que exista un plazo mínimo de 90 días entre la adjudicación de la concesión y el inicio de los servicios.

1.2 En lo referido a la eliminación del resolutivo 9, la FNE argumenta que es innecesario que las Municipalidades remitan a la FNE las bases de licitación, atendida la reforma legal que hizo aplicable a las mismas la normativa de compras públicas. Explica que, por un lado, en virtud de esa reforma existe la posibilidad de seguimiento o acción directa por parte de los interesados, quienes cuentan con: (i) información, por la publicidad de los procesos de adquisición; (ii) institucionalidad que permite el control y fiscalización adecuados (Tribunal de Contratación Pública, Contraloría General de la República, Directrices de la Dirección de Compras y Contratación Pública); y, (iii) conocimiento de los criterios que, según la FNE, deben informar estos procesos de adquisición y posibilidad de denuncia ante ella o demanda ante el TDLC. Además, afirma que como consecuencia de la aplicación de la normativa de compras, coexisten dos estatutos que garantizan condiciones objetivas, uniformes, generales y no discriminatorias en las licitaciones de servicios de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios.

1.3 Agrega que, por otra parte, las condiciones actuales del mercado difieren de las que motivaron la dictación de la Instrucción 1/2006. Al respecto, señala que el HHI de la época para la Región Metropolitana era de 1461 puntos, mientras que, en la actualidad sería de 1048 puntos. A nivel nacional el nivel de concentración sería significativamente menor, con un HHI actual de 553 puntos. Concluye que comparando la situación actual con aquella existente en los años previos a la Instrucción 1/2006, se observa que han ingresado nuevos actores y las participaciones de mercado de los principales actores han disminuido, lo cual daría cuenta de un mercado más competitivo.

1.4 En tercer lugar, la FNE señala que el número de bases que remiten los municipios, que no son objeto de observaciones u objeciones por parte de dicho organismo ha aumentado sostenidamente, a la vez que el porcentaje de observaciones que ha efectuado muestra una tendencia decreciente durante el último año. Ello daría cuenta de que los municipios han ido internalizando las disposiciones previstas en la Instrucción 1/2006. A este respecto, a fojas 970, la FNE proporcionó los datos que constan en los siguientes cuadros:

Fuente: Datos proporcionados por la FNE a fojas 970.

Nota: Fecha de corte = Octubre de 2012.

1.5 A fojas 1052 señaló que, a pesar de que los datos precedentes podrían conducir a pensar que un alto número de bases de licitación ha presentado objeciones, lo cierto es que gran parte de las mismas se refieren a materias accesorias, de menor entidad, o que escapan al ámbito de la libre competencia, constituyéndose en un contencioso administrativo general.

1.6 Por último, en lo que respecta a la eliminación de este resolutivo, la FNE argumenta que es preferible una fiscalización selectiva de su parte en términos de diseño institucional. Este argumento lo profundiza a fojas 1052, donde señala que es más eficiente y menos costoso para el sistema que sean los interesados quienes soliciten un análisis previo de las bases, o bien, denuncien infracciones al D.L. N° 211, sin necesidad de un control obligatorio previo. Señala que lo anterior es además consistente con un diseño institucional óptimo, donde se prioricen adecuadamente los recursos de la FNE y se utilicen técnicas de intervención propias de mercados más maduros, en donde los agentes tienen pleno conocimiento de sus obligaciones.

1.7 En cuanto a la eliminación de las decisiones contenidas en los resolutivos 2, 4, 5 y 7, en lo referente a: definición de servicios licitados, fijación de un estándar mínimo de calidad exigible, precisión respecto a pautas de evaluación y, disposiciones que sean fuente de arbitrariedad en la adjudicación, respectivamente; la FNE señala que son innecesarias ya que tales materias están reguladas en la normativa de compras públicas, particularmente en los artículos 6 y 8 de la Ley, y en los artículos 20, 22, 26, 28, 37, 38, 40 y 54 de su Reglamento.

1.8 Con respecto a la modificación de la decisión contenida en el resolutivo 3, la FNE recomienda reemplazar la forma de publicación del llamado a licitación establecida en la Instrucción 1/2006 (dos diarios de circulación nacional o, alternativamente uno de circulación nacional y otro regional), por aquel “sistema de información y otros medios o sistemas” que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, de conformidad al artículo 26 del Reglamento de la Ley 19.886. Esto es, actualmente, el Portal Mercado Público.

Señala que los portales electrónicos resguardan debidamente la publicidad de los procesos y la garantía de libre e igualitario acceso de los oferentes, de manera que la obligación de publicar en medios escritos ha dejado de ser necesaria para la protección de la libre competencia.

1.9 Por último, la FNE recomienda que se agregue, como exigencia de las bases de licitación, un plazo de a lo menos 90 días entre la adjudicación y el inicio de los servicios. A este respecto, señala

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